論飼養動物損害責任
——以《侵權責任法》第79條為分析對象

張堯

（中國人民大學法學院，北京100872）

論飼養動物損害責任
——以《侵權責任法》第79條為分析對象

張堯

（中國人民大學法學院，北京100872）

依我國《侵權責任法》的規定，在現有的有關“飼養動物損害責任”的歸責體系內，可將第79條視作一種轉化情形。基于是否按照管理規定采取安全措施這一客觀評判點，實現對飼養動物責任的靈活歸責。從體系解釋和利益衡量等視野出發可發現，在動物飼養人或管理人違反管理規定未對動物采取安全措施而致害時，其不得主張因被侵權人的故意或重大過失而免除或減輕責任；在按照管理規定采取安全措施的動物致害時，動物飼養人或管理人仍應承擔無過錯責任，但可因被侵權人的故意或重大過失而減免責任。

飼養動物損害責任；管理規定；安全措施；體系解釋；利益衡量；侵權責任法

在我國《侵權責任法》針對“飼養動物損害責任”所確立的歸責體系中，第79條（即未采取安全措施的動物致害責任條款）究竟處于何種地位；如果動物的飼養人或管理人已經按照相關管理規定對動物采取安全措施，在動物致害的情形下，其是否應承擔侵權責任；其是否可以因被侵權人的故意或重大過失而免除或減輕責任；在動物飼養人或管理人違反管理規定，未對動物采取安全措施造成他人損害的情形下，其是否可以主張因被侵權人故意或重大過失而減輕或免除責任。為解決這些問題，筆者擬從解釋論的角度出發，對《侵權責任法》第79條的內涵進行闡釋。

一、《侵權責任法》第79條的制度價值

（一）《侵權責任法》第79條的立法溯源

《侵權責任法》歷經四次審議，第10章“飼養動物損害責任”的條文數量從少到多，對動物飼養人或管理人在不同情形下所應盡到的注意義務和程度加以分別，最終形成多層次的歸責體系。1就未采取安全措施的動物致害責任的規定而言，其在第一次審議稿中并未出現。第二次審議過程中，原第79條規定“違反管理規定飼養烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養人應當承擔侵權責任”。第三次審議才出現了現第79條的規定。可見，《侵權責任法》第79條所作的規定實際上是從第二次審議稿中的第79條演化而來的，同時，第二次審議稿中的第79條分化為《侵權責任法》第79條和第80條的規定。

立法者之所以作此修訂，是因為第二次審議稿第79條所規定的“違反管理規定飼養烈性犬等動物”，可作以下兩種理解：一為法律法規禁止飼養烈性犬等動物，但飼養人違反該規定進行飼養，二為飼養人飼養烈性犬等動物雖為法律所許可，但其飼養方法和條件或對該動物采取的安全措施卻違反了相關的管理規定。在這兩種情形下，動物飼養行為的合法性存在明顯的不同，行為的潛在危險性也存在較大差異。同時，“違反管理規定未采取安全措施”和“依照管理規定采取安全措施”的動物飼養人或管理人之間的主觀可非難性之間也存在相當大的差異。如果不考慮這些區別，無論是對于動物的飼養人或管理人還是受害人而言，都是不公平的，且有悖于《侵權責任法》所具有的預防懲戒之功能。而“違反管理規定飼養”的不當用語卻會導致動物飼養人或管理人承擔同樣的責任。但是，現實生活上述兩種情形確實存在。因此，立法者對“未依據管理規定采取安全措施的動物”和“禁止飼養的動物”加以區分。

未依據管理規定采取安全措施的動物可以分為兩類。一方面，一些具備高度危險性的動物，一般情形下被禁止飼養，但在一些特殊情境和特殊需要之下，其飼養為法律所允許，如因警用、軍用、海關檢驗等執行公務所需或為進行實驗等而被允許飼養或管理。以飼養烈性犬為例，根據《侵權責任法》第80條的規定，“禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任”，但在現實中，烈性犬的飼養也并非總是為法律所禁止，在特定地域空間，烈性犬亦可被飼養或管理。例如，《北京市養犬管理規定》（以下簡稱《規定》）（2003年9月）第10條規定：“在重點管理區內，每戶只準養一只犬，不得養烈性犬、大型犬”，同時《規定》第7條對一般管理區和重點管理區進行了劃分。而依據《規定》第17條，動物的飼養人或管理人可以在一般管理區飼養烈性犬、大型犬等動物，但應對其采取拴養或者圈養等安全措施。2由此可見，即使是烈性犬等動物，也存在法定允許飼養的情形。另一方面，應當“依據管理規定采取安全措施的動物”，并不僅限于《侵權責任法》第80條所規定的一般禁止飼養的烈性犬等動物，而是還包括有相關管理規定就飼養作出專門規定的動物。例如，普通的犬類3、實驗動物以及可以馴養的野生動物4。對于此類動物的飼養和管理一般也會存在專門性規定。在違反管理規定，未對其采取安全措施而致害時，則應當適用《侵權責任法》第79條的規定。

（二）《侵權責任法》第79條的規范意義

法律用語所體現的是一種規范導向。顯然，“禁止飼養的動物”表明的是，此種動物的飼養與公共利益或社會利益相悖。而“須對其飼養或管理采取安全措施”表明，此種動物的飼養為法律所允許。至于某種動物為何被允許飼養，其原因是多方面的。但總體上看，可以分為如下兩類。一是動物的危險性較弱。而即使是同一動物，采取不同的安全措施，或是在不同區域內進行飼養，其危險性也存在顯著差異。例如，在鬧市區飼養大型犬和在空曠無人的草原地帶飼養大型犬，就明顯不同。二是基于公共利益或社會利益的考慮。例如，海關為稽查毒品等走私物品而飼養某警用動物。誠然，不管何種動物都具有一定危險性，但此種危險性實際上是抽象危險性。基于此種抽象危險性，法律將飼養動物損害責任的歸責原則設定為無過錯責任原則。然而，動物種類的不同以及動物飼養地域的不同則可能導致各種動物的具體危險性（或內在危險性）產生差異。在不同情形下，同樣動物所存在的具體危險性是不同的，政策導向性也應存在相應的區別。就未采取安全措施的動物致害責任而言，其規范意義在于以下兩方面。

第一，有利于區分“禁止飼養的動物”和“須對其飼養或管理采取安全措施的動物”之

間的具體危險性。一方面，在禁止飼養的動物致人損害時，動物的飼養人或管理人未對他人利益盡到最低限度的照顧和注意義務。在此情形下，此類動物的飼養或管理已經為法律所明確禁止，飼養人或管理人只需對此禁令保持遵守，對其行為予以克制，即可滿足有關要求。從主觀可歸責性出發，動物飼養人或管理人飼養禁止飼養的動物，可謂是對他人的人身或財產利益的罔顧或蔑視。因此，由飼養人或管理人承擔最為嚴格的無過錯責任，有利于懲戒其不法行為。另一方面，從法律用語來看，須“按照管理規定采取安全措施”就表明立法者對此類動物的飼養或管理持肯定態度。如前所述，即使管理人或飼養人保有烈性犬等動物，也并非總是為法律所禁止。允許管理人或飼養人保有此類動物，實際上是法律在風險與利益二者之間進行衡量之后做出的抉擇。對未采取安全措施的動物致害責任進行專門規定，既是考慮到動物整體的抽象危險性，也是充分考慮到其他法律法規針對特定動物的飼養或管理而做出的區分規定。在尊重此類管理規定所保護的特定利益的同時，也可實現對受害人遭受損害的特定利益的兼顧。

第二，有利于促使動物飼養人或管理人更好地履行應有的注意義務。在動物的飼養或管理為法律所允許時，動物的飼養人或管理人因保有動物的行為而獲有利益，要求其對動物致害行為承擔損害賠償責任，符合“利益之所歸，損害之所屬”這一原則的內在要求。同時，這也有利于實現風險控制成本的內部化。此類動物的飼養人或管理人作為危險的控制者，能夠以最低成本管理此類動物。對動物的飼養人或管理人課以程度相對較高的無過錯責任，不僅是公平合理的，且可以有效地發揮行為指引的功能，5引導人們遵守管理規定，對動物采取安全措施，從而抑制侵權行為的發生。

因此，《侵權責任法》第79條，與作為一般條款的第78條規定之間并不沖突，反而有助于實現歸責體系的科學化和合理化。該條款可以在現有的歸責體系中拉開梯度，有利于更好地實現對受害人權益的保護。這也正是《侵權責任法》第79條的制度價值之所在。

二、體系解釋視野下的《侵權責任法》第79條

飼養動物損害責任適用多層次的歸責體系，所以，針對《侵權責任法》第79條的疑問，應以體系解釋的方法進行闡明，結合該條款在特定歸責體系中所處的位置加以解釋。

其一，就未采取安全措施的動物致害責任而言，飼養人或管理人是否可以因被侵權人的故意或重大過失而不承擔或減輕責任？對此，學界存在不同的看法。一種觀點認為，按照“明示其一，排斥其他”的解釋規則，《侵權責任法》第79條沒有明確受害人的故意或重大過失可以導致責任的減輕或免除，所以，受害人的故意或重大過失都不可能影響責任的承擔。6另一種觀點則認為，從公平原則考慮，受害人對因其自己原因導致的損害應自行承受，受害人的故意或重大過失應當可以減輕或免除動物飼養人或管理人的責任。7有學者進一步提出，我國《侵權責任法》第78條的規定應當理解為“總則性”的規定，如果沒有充分的理由，就應當適用于所有的動物致害責任。8但是，當述及禁止飼養的危險動物致害責任時，同樣是法律條文未就免責事由作出規定，卻可推導出《侵權責任法》第80條規定適用最嚴格的無過錯責任，不允許動物飼養人或管理人因被侵權人或重大過失而免責。這其中的邏輯轉換難免令人生疑。

在禁止飼養的危險動物致害的情形下，飼養人或管理人之所以不能免責，是因為其所承擔的是最嚴格的無過錯責任。而之所以從《侵權責任法》第80條解釋出最嚴格的無過錯責任，無非是基于禁止飼養的危險動物的危險性。就禁止飼養的危險動物與管理規定允許飼養的動物而言，從動物學的角度來講，此二者的危險性確有明顯差異。但禁止飼

養的動物與違反管理規定而未采取安全措施的動物之間，其危險性的差異究竟該如何評判，卻不得而知。尤其是被侵權人存在故意或重大過失的情況下，例如，被侵權人故意挑逗動物，禁止飼養的動物與違反管理規定、未采取安全措施的動物哪一個更容易侵害他人，是無法判斷的。法律條文的設計所應考察的是在設定具體義務之后，行為人是否遵從義務，而并不在于對客觀存在進行探索。在未對動物采取安全措施的情形下，唯一可以確定的是，動物的飼養人或管理人違反了法定義務，而將其以外的第三人置于動物的“本性”之下。動物的本性主要表現為其具有非理性，其行為具有不可預測性。9在此情形下，各種動物之間的本性可能存在差別，但對此的界定不應是《侵權責任法》的工作和任務。侵權責任法應以救濟受害人為首要目標，并對個人行為的自由與社會集體安全予以兼顧。10在行政管理規定對允許飼養的動物的飼養人或管理人設定了自由的規范和界限后，如果其未遵循此規范，應從維護社會集體安全的價值角度出發，保護被侵權人的利益。

此外，在飼養人或管理人未按照管理規定對動物采取安全措施的情形下，如果允許其因被侵權人的故意或重大過失而免除或減輕責任，則意味著作為免責事由的被侵權人的故意或重大過失對于應按照管理規定而采取安全措施的動物具有普遍適用性。如此一來，在應按照管理規定采取安全措施的動物致害時，責任的承擔則會出現如下情形。首先，因為《侵權責任法》第78條規定屬于一般條款，不論動物飼養人或管理人是否采取安全措施，在飼養的動物造成他人損害時，其都應承擔無過錯責任。其次，如果動物的飼養人或管理人能夠證明損害是因被侵權人的故意或重大過失造成的，可以不承擔或免除責任。由此，《侵權責任法》第79條就沒有必要針對未采取安全措施的動物致害責任而專門作出規定，否則只會產生立法的重復。這主要是因為，無論是否按照管理規定對動物采取安全措施，其所適用的歸責原則和免責事由都將與《侵權責任法》第78條無異。但是，從《侵權責任法》的現有規定來看，第79條是作為單獨的一條而對未采取安全措施的動物致害責任進行規定。據此，應當認為該條規定是立法者有意為之。從上文對《侵權責任法》第79條的歷史溯源來看，更可證明立法者將此種責任進行獨立規定是獨具匠心的。在體系化視野下，《侵權責任法》第79條所確立的責任構成要件不同于第80條，第78條所確立的“被侵權人故意或者重大過失”的免責事由對其也無法適用。如此，才可證成該條規定的合邏輯性以及合理性。因此，在未采取安全措施的動物致害責任中，飼養人或管理人不得因被侵權人的故意或重大過失而不承擔或減輕責任。

其二，即使動物的飼養人或管理人依據管理規定對動物采取安全措施，在該動物致人損害時，動物的飼養人或管理人仍應承擔無過錯責任。這主要是因為，《侵權責任法》第78條是作為“飼養動物損害責任”的一般條款而存在的。因此，在動物的飼養人或管理人已遵守管理規定并對動物采取安全措施的情形下，對受害人所遭受的損害，飼養人或管理人不因此免責。在“飼養動物損害責任”原則上適用無過錯責任的背景下，如出現前述情形，除非法律另有規定，否則仍應適用《侵權責任法》第78條所確定的無過錯責任。

三、利益衡量視野下的《侵權責任法》第79條

對于《侵權責任法》第79條所規定的依據管理規定而被允許飼養的動物，無論是基于特殊的公務需要或因動物自身的危險性減弱而被允許飼養，皆為對不同利益進行權衡的結果。但在文明社會中，人們必須能假定那些采取某些行動的人將在行動中以應有的注意不給其他人造成不合理損害的危險。動物的飼養將導致危險源的產生，飼養人或管理人作為危險源的開啟者，有義務對該危險源加以控制。

如前所述，之所以產生允許飼養的動物與禁止飼養的動物的區別，是因為有動物的危險性不同之分。我國《侵權責任法》實際上是與行政管理法采納同一分類標準，即某一動物是否可以進行飼養，是基于該動物所具有的危險本性。11在實踐中，某類動物是否屬于危險動物通常是由公安機關與畜牧獸醫行政管理部門共同確定的。12法律上允許對某類動物進行飼養，實際上是基于對此類動物所具有的危險性的信任，并基于對自身的管理制度的強制性以及可行性的自信，即相信飼養人或管理人會按照管理規定而對該動物采取安全措施，以及對動物采取法律所規定的安全措施會避免危險的實際發生，而容忍此種風險的存在。但是，此種風險（或危險）的存在勢必會擴大普通民眾的注意范圍，加重其注意程度，而對其自由構成威脅和限制。因此，應對未采取安全措施的動物致害責任采用嚴格責任的歸責原則，將損害承擔轉移至動物的飼養人或管理人，從而實現利益的平衡。對于動物的飼養人或管理人而言，其作為潛在的加害人，可以采取諸如訂立賠償義務保險合同等特殊預防措施，來應對飼養動物帶來的風險。13

在此情形下，如果飼養人或管理人未對動物采取安全措施，其作為危險的開啟人、控制人和受益人而未能盡到合理的注意，卻可因受害人的故意或重大過失而免責，實際上是將此種風險成本轉移到受害人的身上。對此，或許存在質疑，即認為如果受害人并不存在故意或重大過失，那么即使動物的飼養人或管理人未對動物采取安全措施，損害也不會發生或得以減輕。就此疑問而言，以同樣的邏輯進行反問即可消解：如果飼養人或管理人未從事動物飼養行為，那么即使受害人存在故意或重大過失，侵權責任也無從發生。雖然行政管理性質的法律賦予此種飼養行為以合法性，但該合法性是建立在動物自身危險性較弱以及飼養人或管理人所采取的安全措施會產生實際的防免效果這二者之上的。就此而言，可以將此種合法性理解為“附生效條件”的合法性，即只有動物自身的危險性以及飼養、管理行為滿足法定條件，才可獲致其合法性。如果飼養人或管理人未采取安全措施，其飼養行為將喪失合法性。同時，允許此情形下的動物飼養人或管理人因受害人的故意或重大過失而免除或減輕責任，也會不適當地擴大受害人的注意程度。如果動物的飼養人或管理人違反管理規定未采取安全措施，普通民眾仍應盡到注意義務，無疑是將自由的限制范圍進一步擴張。但在目前，針對此種擴張的正當性卻是存在爭議的。因而，應堅持沒有足夠充分且正當理由即不得限制民事主體的自由的立場。14在此意義上，以受害人的注意義務的履行程度作為飼養人或管理人對自身過錯的免責理由，是不妥當的。

此外，在動物飼養人或管理人已按照管理規定，對所飼養的動物采取安全措施的情形下，仍應對由此而產生的、即使盡到最大注意義務也無法避免發生的損害及風險承擔責任。15這是由危險責任的特性所決定的。在危險責任的情形下，責任人是否應承擔責任僅取決于由其掌控的危險是否變成事實。16同時，即使已按照管理規定對動物采取安全措施，該動物自身所存在的危險仍是客觀存在的（只是有助于降低其風險）。從我國現有規定來看，行政管理規定針對動物飼養所設定的安全措施都較為簡單，且通常并未依據動物自身危險性的不同而規定相應的安全措施。這就可能導致行政管理規定所設定的安全措施的有效性因動物自身的危險性的不同而存在差異。在某些情形中，動物可能會存在危險性傾向。例如，某動物曾無征兆地咬傷人，而動物飼養人或管理人對此知曉，其只有在管理規定所設定的安全措施之外，對其所飼養或管理的動物采取附加的安全措施，才能實現對第三人利益的保護。如果以“按照管理規定采取安全措施”而使動物的飼養人或管理人免除或減輕責任，可能無法實現對第三人的利益的有效保護，同時也會導致動

物飼養人或管理人與第三人之間的利益失衡。因此，基于動物自身的有用性、動物的自主移動能力及其危險本性，由動物的飼養人或管理人負擔最低限度的保護公眾的義務是正當的。17在動物致人損害時，即使動物飼養人或管理人已按照管理規定采取安全措施，其仍應依據《侵權責任法》第78條的規定承擔責任，而非依照“不幸事件只能由被擊中者承擔”的精神由受害人自己對損害承擔責任。但是，因為危險責任是在尋求“對允許從事危險行為的一種合理的平衡”，18在對其適用無過錯責任原則的同時，應允許動物飼養人或管理人在能夠證明損害是因被侵權人的故意或重大過失所致時不承擔或減輕責任。

四、結語

鑒于《侵權責任法》第79條所具有的制度價值，應將其理解為一種轉化情形，轉化的關鍵在于動物飼養人或管理人是否已經按照管理規定采取安全措施。換言之，如果動物的飼養人或管理人違反管理要求未采取安全措施，其所承擔的侵權責任類似于《侵權責任法》第80條所規定的嚴格無過錯責任，其所負擔的注意義務和責任不應因被侵權人的主觀狀態（故意或重大過失）而減免。反之，則表明動物的飼養人或管理人已經盡到相應的注意義務，其所承擔的侵權責任類似于《侵權責任法》第78條所規定的較低程度的無過錯責任，但其可以因被侵權人的故意或重大過失而減免自身所承擔的責任。

注：

1參見楊立新：《三高危險責任：退兩步還是退一步》，《方圓雜志》2009年第4期。

2《北京市養犬管理規定》第17條規定：“養犬人對烈性犬、大型犬實行拴養或者圈養，不得出戶遛犬；因登記、年檢、免疫、診療等出戶的，應當將犬裝入犬籠或者為犬戴嘴套、束犬鏈，由成年人牽領。”

3參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第321頁。

4參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第556頁。

5參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第718頁。

6參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第534頁；劉智慧主編：《中國侵權責任法釋解與應用》，人民法院出版社2010年版，第281頁。

7參見鄧鶴：《動物致害侵權責任研究》，《河北法學》2001年第3期。

8參見周友軍：《我國動物致害責任的解釋論》，《政治與法律》2010年第5期。

9參見李金招：《動物致人損害歸責原則研究》，《北京化工大學學報（社會科學版）》2009年第4期。

10參見王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二卷），中國政法大學出版社2003版，第187頁。

11參見蘭仁迅：《動物損害責任歸責原則的立法變遷》，《法治研究》2011年第7期。

12參見江平、費安玲主編：《中國侵權責任法教程》，知識產權出版社2010年版，第377頁。

13Vgl.MüKo-Wagner833 Rn.2.

14參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則》，載王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009版，第48頁。

15Vgl Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil,4. Aufl.，Heidelberg 2002,S.492.

16、18[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》（第5版），齊曉琨譯，法律出版社2004年版，第256頁。

17參見楊立新：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第824頁。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2013）06-0035-06

張堯，中國人民大學法學院民商法專業博士研究生。