附條件不起訴制度的缺陷分析及完善

■彭智剛 (北京市西城區人民檢察院副檢察長)

■王珊珊 (北京市西城區人民檢察院)

引 言

1996年的《刑事訴訟法》只規定了法定不起訴、酌定不起訴 (又稱相對不起訴)和證據不足不起訴(又稱存疑不起訴)制度，并不存在附條件不起訴這一制度，但我國學者從上世紀80年代末便開始關注這一制度。在探索附條件不起訴制度期間，理論界和實務界也曾將該制度稱為暫緩起訴、緩予起訴等。隨著研究的深入學者們認為“這種不起訴制度與日本刑事訴訟中的緩期起訴或者起訴猶豫近似，與德國采取的特定懲罰性措施同時終止刑事訴訟的制度基本相同”①陳 光中、張建偉：《附條件不起訴：檢察裁量權的新發展》，《人民檢察》2006年第4期 (上)。，但是稱為暫緩起訴或緩予起訴不夠貼切，無法體現其附加特定條件而后終止刑事訴訟進程的特點。于是我國學者在起訴便宜主義②起訴便宜主義：又稱任意主義、便宜原則，指的是檢察官雖認為犯罪已經具備法律上的要件，仍可斟酌具體情況決定是否起訴。成為多國刑事訴訟制度的潮流背景下，借鑒一些西方國家的不起訴制度提出了我國附條件不起訴制度的概念。在實踐的基礎之上，我國在2012年對《刑事訴訟法》進行再次修改時，將附條件不起訴制度設立于新《刑事訴訟法》的特別程序——未成年人刑事案件訴訟程序之中。附條件不起訴制度作為一項新生制度，它賦予了檢察機關更大的起訴裁量權，需要經過實踐的進一步檢驗，值得深入進行研究。

一、附條件不起訴制度的立法現狀

(一)附條件不起訴的決定方式

附條件不起訴是公訴權的組成部分，只能由人民檢察院行使。根據2012年新《人民檢察院刑事訴訟規則》第401條、第403條和406條的規定，可以看出法定不起訴、存疑不起訴和相對不起訴，都是“經檢察長或者檢察委員會決定”作出的。但是，新《人民檢察院刑事訴訟規則》第492條規定：對于符合《刑事訴訟法》第271條第1款規定條件的未成年人刑事案件，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。卻沒有提及具體由誰來作出附條件不起訴的決定。筆者認為可以大膽推定，附條件不起訴也應由檢察長或者檢察委員會來決定，但是作為一部嚴謹的法律，還是應當對此進行明確規定。此外，附條件不起訴考察期滿作出的不起訴決定也存在同樣的問題。

(二)適用附條件不起訴的實體條件

建立附條件不起訴制度的目的是給更多的沒有前科劣跡、主觀惡性不大、偶爾失足且涉嫌罪行較輕的犯罪嫌疑人提供改過自新、盡早回歸社會的機會。因此，附條件不起訴的適用對象主要是輕罪，重罪不適用。從新《刑事訴訟法》的規定上看，適用附條件不起訴從實體上必須滿足四個條件：一是適用對象為犯罪時為未成年人的犯罪嫌疑人。二是所犯罪行限定在《刑法》分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，即為侵犯公民人身權利、民主權利，侵犯公民財產權利或者妨害社會管理秩序等方面的犯罪。三是在量刑上，適用附條件不起訴犯罪嫌疑人所犯罪行應當是可能判處一年有期徒刑以下刑罰。四是犯罪嫌疑人必須有悔罪表現，如對被害人賠禮道歉、賠償經濟損失等。

(三)適用附條件不起訴的程序條件

除了滿足實體上的條件，適用附條件不起訴還應滿足以下程序上的要件：一是作出附條件不起訴決定以前人民檢察院應當聽取公安機關、被害人的意見。需要指出的是，公安機關或被害人是否同意對嫌疑人適用附條件不起訴并不能左右檢察機關附條件不起訴決定的作出，但他們的意見有重要的參考作用。二是作出附條件不起訴必須經過未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院作出的附條件不起訴有異議，檢察院應當作出起訴的決定。因為附條件不起訴畢竟以犯罪嫌疑人有罪為前提條件，因此不能剝奪嫌疑人接受法院公正審判可能被判無罪的權利。

(四)附條件不起訴的特點

附條件不起訴的與其他三種不起訴相比，最大的特點就是附有條件。附條件不起訴必須附有條件或期限，否則就不是附條件不起訴，因為其他不起訴是沒有條件的，犯罪嫌疑人不用承擔任何義務。從期限上看，新《刑事訴訟法》規定附條件不起訴的考驗期為六個月以上一年以下，從檢察院作出附條件不起訴決定之日起算。但也有意見建議將考驗期規定為三個月以上一年以下，以便于靈活適用③童 建明：《新刑事訴訟法理解與適用》，北京：中國檢察出版社2012版，第259頁。。從考驗期嫌疑人承擔的義務上看，被附條件不起訴的犯罪嫌疑人應當：“1、遵守法律法規，服從監督;2、按照考察機關的規定報告自己的活動情況;3、離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準;4、按照考察機關的要求接受矯治和教育。”如果犯罪嫌疑人不履行上述義務，公訴機關就會撤銷附條件不起訴的決定并對其提起公訴。此外，如果犯罪嫌疑人實施新的犯罪或者發現決定附條件不起訴以前有漏罪需要追訴的，人民檢察院也應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。

二、附條件不起訴制度的缺陷分析

附條件不起訴制度是此次新《刑事訴訟法》修改的一大亮點，新制度的設計為未成年人權益的保障提供了重要立法依據。但在充分肯定未成年人刑事案件附條件不起訴立法價值的同時，還應當看到，這一制度的立法還存在一些缺陷有待完善。主要表現在以下方面：

(一)適用范圍設計不科學

依據新《刑事訴訟法》第271條規定，附條件不起訴的適用對象為犯罪時為未成年人的犯罪嫌疑人，適用條件為“涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現”。這樣的設計并沒有吸納實踐當中對于附條件不起訴試點工作中多數試點所采用的可能判處三年以下有期徒刑的案件，而且還將罪名限制在了《刑法》分則第四章、第五章、第六章中。這樣的案件應當包括法定最高刑為一年有期徒刑的案件，以及法定最低刑雖然在一年以上，但基于犯罪嫌疑人有法定減輕處罰的情節，可能因此判處一年以下有期徒刑的案件。法定最高刑為一年有期徒刑的案件涉及罪名較少，且不屬于未成年人高發案件。法定最低刑雖然在一年以上，但基于犯罪嫌疑人有法定減輕處罰的情節，可能因此判處一年以下有期徒刑的案件需要檢察官參照《人民法院量刑指導意見 (試行)》的規定，依據日常辦案經驗來判斷，主觀因素較強，難以統一把握。與此同時，將案件限制在《刑法》分則第四章、第五章、第六章，使得交通肇事罪、危險駕駛罪、信用卡詐騙罪等青少年常見多發輕微犯罪排除在了附條件不起訴之外，不利于對未成年人的教育、挽救，限制了附條件不起訴制度功能的充分發揮。

此外附條件不起訴和相對不起訴都是公訴機關自由裁量權的具體運用，通過分析法律條文就會發現，兩者之間在適用范圍上存在一定的重合。新《刑事訴訟法》第173條關于相對不起訴的規定，并沒有對其適用對象作出特殊的限制，適用條件為“犯罪情節輕微，依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”。這樣一來對于一些輕罪案件，二者理論上都可以適用。相對不起訴和附條件不起訴的邏輯關系，以及對于具體個案應當如何選擇適用，新《刑事訴訟法》也沒有作出規定④郭斐飛：《附條件不起訴制度的完善》，《中國刑事法雜志》2012年第2期。，這樣會導致新《刑事訴訟法》增設附條件不起訴制度的立法價值大打折扣。

(二)附條件不起訴的部分法律后果不明確

新《刑事訴訟法》第273條規定，被附條件不起訴的未成年嫌疑人，在考驗期內違反相關規定的，人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴;反之被附條件不起訴的未成年嫌疑人在考驗期內沒有違反相關規定，考驗期滿，人民檢察院應當作出不起訴的決定。這一法條的前半部分法律后果是相當明確的，即提起公訴，但是該法條后半部分的法律后果相對就較為模糊。為什么在作出附條件不起訴之后再次作出不起訴決定?前后兩次不起訴決定，讓人感覺困惑。此外再次作出的“不起訴”是傳統三類不起訴(法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴)中的哪一種?還是另外一種新型的不起訴?檢察官在實踐中應當選用哪種不起訴對嫌疑人進行宣告?這些法條和司法解釋都沒有給出明確的指引。通過直觀分析，我們可以排除存疑不起訴的可能，那么如果說考驗期滿作出的“不起訴”是法定不起訴，顯然消除了嫌疑人先行為的犯罪特性，這與作出附條件不起訴的前提條件——構成犯罪又相互矛盾，因此也不可能是法定不起訴。所以目前實踐中檢察機關最終還是對考驗期滿的嫌疑人宣告相對不起訴。既然最終的結果是相對不起訴，為什么不在案件之初就選擇適用相對不起訴?先適用附條件條件不起訴再決定相對不起訴，使適用附條件不起訴的嫌疑人反而比直接適用相對不起訴的嫌疑人多了六個月到一年的考驗期，考驗期違反相關規定還有可能被撤銷附條件不起訴，直接被公訴。這樣的結果似乎和附條件不起訴制度設立的初衷相違背，讓適用附條件不起訴的未成年嫌疑人承擔了更多的義務和更重的懲罰。

(三)監督考察主體設計不合理

新《刑事訴訟法》第272條第1款規定：“在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察。未成年犯罪嫌疑人的監護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作。”閱讀上述條文可以看出，人民檢察院是對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察的主體。由于目前檢察機關沒有專門內設負責對未成年犯罪嫌疑人進行監督考察的部門，因此檢察機關承辦未成年人刑事案件的公訴人員就同時負擔起了對未成年犯罪嫌疑人監督考察的責任。附條件不起訴的考驗期長達六個月到一年，與日俱增的案件量和有限的檢察資源，使未成年人案件檢察部門承擔了過多的壓力，會嚴重影響附條件不起訴的司法適用效果。雖然新《人民檢察院刑事訴訟規則》規定：“人民檢察院可以會同未成年犯罪嫌疑人的監護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織等的有關人員，定期對未成年犯罪嫌疑人進行考察、教育，實施跟蹤幫教。”但人民檢察院仍然肩負著監督考察的主要責任，因為幫教是否達到立法精神上的教育、挽救的程度，需要專業人士來判斷，因此檢察機關的工作量可能并不能像預期的那樣明顯減輕。同時，又有觀點認為被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的監督考察應由司法行政部門來負責實施，人民檢察院成為監督考察的主體有檢察權入侵司法行政權的嫌疑⑤彭玉偉：《未成年人刑事案件附條件不起訴制度探析》，《預防青少年犯罪研究》2012年第5期。。

(四)對被害人合法權益的保護考慮不周

盡管新《刑事訴訟法》增設的附條件不起訴制度加強了對未成年犯罪嫌疑人的權利保障，但相比之下這類未成年人涉嫌犯罪的刑事案件中對被害人合法權益的保護卻顯得相對欠缺。首先，被害人的意見不能左右附條件不起訴適用與否，如果不同意對嫌疑人適用附條件不起訴，只能進行申訴，沒有其他救濟手段。新《刑事訴訟法》第271條第1款規定人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見，但被害人的意見對檢察機關適用附條件不起訴能夠產生什么樣的影響?如果被害人不同意適用，是否會導致檢察機關不能適用附條件不起訴?法律未予以說明。解讀這一法條，可以看出檢察機關要聽取被害人的意見，但被害人的意見對附條件不起訴決定是否作出只起參考作用而沒有決定作用。顯然這對與未成年人同為弱勢群體的被害人合法權益的保護略顯欠缺。其次，無論是新《刑事訴訟法》還是新的《人民檢察院刑事訴訟規則》，都沒有規定被害人在考察期內對不起訴人享有監督權，這樣即使被害人發現被不起訴人有不符合規定的行為，也無法阻止附條件不起訴最終條件達成進而形成不起訴的法律后果。

三、附條件不起訴制度的完善

(一)適度擴大附條件不起訴的適用范圍，厘清附條件不起訴與相對不起訴的邏輯關系

目前，世界許多國家對于輕罪實行附條件不起訴，我國通常把三年有期徒刑作為劃分重罪與輕罪的分界線⑥周振想：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版第271頁。，因此可以考慮將附條件不起訴的適用范圍擴大到未成年人可能判處三年以下有期徒刑的犯罪。這樣，一方面可以減少檢察官參照《人民法院量刑指導意見(試行)》的規定進行量刑的計算，便于檢察官準確把握適用附條件不起訴案件的標準;另一方面這與我國現行的一些法律規定也比較協調。例如，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子可以適用緩刑，對可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的公訴案件，可以采用簡易程序，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件可以適用刑事和解等，均體現了刑事法律對刑期三年以下的犯罪較為寬和的處理原則⑦趙秉志、王鵬祥：《論新刑事訴訟法對未成年人刑事訴訟制度的完善》，《預防青少年犯罪研究》2012年第5期。。

根據新《刑事訴訟法》的規定，對于部分輕罪案件，附條件不起訴和相對不起訴理論上都可以適用，如果將附條件不起訴的適用范圍擴大到三年以下有期徒刑的犯罪，兩種不起訴的界限將更加模糊，因此十分有必要厘清二者的邏輯關系。筆者認為應當通過明確兩者的優先適用順序來明晰兩者的邏輯關系。因此可以考慮規定：對于未成年人犯罪案件只有不能直接作出相對不起訴決定的，才考慮適用附條件不起訴，如果案件符合適用相對不起訴的條件，應當優先考慮適用相對不起訴。這樣，不僅實現相對不起訴和附條件不起訴的有序銜接，也使這兩種不起訴制度蘊含著的裁量機能作用得到合理充分發揮。

(二)斟酌法律用語，明確附條件不起訴的法律后果

面對附條件不起訴制度中，新《刑事訴訟法》第271條和第273條的兩次“不起訴”決定，筆者認為應當再次斟酌該條文的法律用語，對前后兩次“不起訴”在文字、文意上進行區分。比如可以將271條“對于未成年人涉嫌…，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”改為“對于未成年人涉嫌…，人民檢察院可以作出暫緩起訴的決定。”將273條“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應當作出不起訴決定。”改為“被暫緩起訴 (或緩予起訴)的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應當作出附條件不起訴決定。”通過這樣的修改可以在不改變附條件不起訴制度立法原意的基礎上，避免檢察機關在行使附條件不起訴裁量權的過程中，重復使用“不起訴”決定，明確附條件不起訴每一階段的法律后果。與此同時，這樣的修改也可以進一步厘清附條件不起訴與相對不起訴之間的關系，明確兩者的適用，便于人民群眾理解。

(三)將司法行政機關作為監督考察的主體

分工負責、相互配合、相互制約是我國《刑事訴訟法》處理公檢法司各部門職能關系的一條原則。根據《國務院辦公廳關于印發司法部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》(國辦發2008第64號)的規定，司法部主要承擔十四項職能，其中第七項是“指導、監督基層司法所建設和人民調解、社區矯正、基層法律服務和幫教安置工作”。很顯然對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察應當屬于司法行政部門的工作職責。人民檢察院成為監督考察的主體確有檢察權入侵司法行政權的嫌疑。因此筆者建議由司法行政機關作為監督考察的主體，會同未成年犯罪嫌疑人的監護人、所在學校、單位、居住地的村民委員會、居民委員會、未成年人保護組織等的有關人員共同對被不起訴人進行專門的考察、幫教。考察期滿，由司法行政機關出具考察報告，交由檢察機關審查以確定是否最終作出不起訴的決定。這樣做一方面可以發揮司法行政機關教育矯治工作經驗豐富、手段專業的優勢，另一方面也可以將檢察機關從繁重的考察幫教工作中解脫出來，集中精力做好附條件不起訴的其他工作，進而節約司法資源。

(四)強化對被害人合法權益的保護

首先，應改變當前對被害人合法權益的保護重視不夠的現狀，將“被害人同意”設計成為適用附條件不起訴的必要條件。檢察機關一旦對犯罪嫌疑人作出附條件不起訴的決定，必然會涉及到被害人的切身利益，如果在不征求被害人同意的情況下作出決定，不僅影響未成年犯罪嫌疑人通過真心悔罪、賠償損失來彌補對被害人造成的傷害，也會阻礙被害人的恢復進程，進而使被損害的社會關系難以得到及時的修復。此外，如果被害人不服提出申訴或自訴，訴訟程序會繼續進行，由此產生的后果是訴訟成本的增加和司法資源的浪費，這與附條件不起訴制度設立的初衷背道而馳。

其次，應規定被害人可以參與對被不起訴人的監督考察，監督考察機關在考察期內應聽取被害人意見。被害人認為不起訴人有不符合規定的行為提請撤銷附條件不起訴決定的，查證屬實后人民檢察院應撤銷對嫌疑人的附條件不起訴決定，并提起公訴。

四、結語

附條件不起訴制度雖然不是一個新興的法律制度，但在我國還屬首次設立，本文所探討的問題只涉及到這項制度中的一部分，還有很多問題值得進一步研究。比如適用附條件不起訴的次數目前沒有限制，這是否會導致實踐中對未成年人重復適用附條件不起訴，使得該制度失去了督促未成年犯罪人重新回歸社會的作用，制度的嚴肅性和有效性有待司法實踐的進一步檢驗。再如，對未成年人宣布附條件不起訴之后，考驗期內該未成年人如果違反治安管理規定，根據目前的情況看，由于檢察機關尚未與公安機關建立該類信息資源共享機制，檢察機關很難掌握其違反治安管理規定的情況，可能會錯誤地作出最終的不起訴決定等等。社會的紛繁復雜，千變萬化，需要法律去總結社會現象，但是法律自身固有的滯后性卻使其不能窮盡需要調整的社會現象。總之，盡管附條件不起訴制度現階段并不成熟，但從現代主流的刑事訴訟理念來看，附條件不起訴制度是值得肯定和推行的。