論刑事訴訟中的電子數據

古芳

（1．北京大學 法學院，北京 100871；2.北京市西城區人民檢察院，北京 100035）

論刑事訴訟中的電子數據

古芳

（1．北京大學 法學院，北京 100871；2.北京市西城區人民檢察院，北京 100035）

2012年修改的《刑事訴訟法》將電子數據首次規定為法定證據種類，但電子數據的相關證據規則仍不夠完善。我國現有關于電子數據的研究多集中于電子數據取證、鑒定等技術方法，缺少對電子數據證據能力、證明力及證據規則的研究。從電子數據在司法實踐中存在的問題出發，在電子數據的證據屬性，電子數據的鑒真、鑒定，非法證據排除規則等幾個方面探討如何加強對電子數據的證據限制問題。

電子數據；電子數據的鑒定；電子數據的排除規則

1 引言

2012年修改的《刑事訴訟法》第四十八條將電子數據與視聽資料并列為一種新的證據種類，這是我國首次在基本法律中確立電子數據法定證據種類的地位。全國人大常委會在討論修改《刑事訴訟法》時，關于其草案的說明中有這樣的表述，“電子數據”的確立是根據刑事訴訟中出現的新情況和實踐需要而定。在2010年7月頒布實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）第二十九條也已經將“電子證據”作為一種獨立的證據種類，但稱謂與2012年《刑事訴訟法》不同。電子數據一直就是學術研究的討論熱點，僅電子數據的稱謂問題就一直難以統一，存在如“計算機證據”、“電子證據、”“電子文件證據”、“網絡證據” 等各種名稱。這些稱謂所指代的“電子數據”本身的法律定位、概念等問題也一直存在較多爭論[1-4]。2012年《刑事訴訟法》初步解決了關于電子數據的證據合法性地位及稱謂問題，基本終止了對電子數據定位的討論，本文中筆者也將參照最新法律規定，以“電子數據”為稱謂展開論述。新法頒布后，學者和司法人員對電子數據的研究主要圍繞電子數據的偵查取證的技術規范、比較法研究等問題展開[5-7]，對電子數據在證據法中的運用、限制問題研究不多。電子數據作為一種新型的證據種類在司法實踐中出現了諸如對最佳證據規則的突破，與視聽資料的使用交叉，鑒定的客觀性受到質疑等不少問題。因此，本文將從電子數據在司法實踐中存在的問題出發，從電子數據的證據屬性，電子數據的鑒真、鑒定，電子數據的質證、非法證據排除等幾個方面，探討如何加強對電子數據的證據限制。

2 電子數據的證據屬性

1996年《刑事訴訟法》第四十二條沒有將電子數據納入法定證據種類，因而學界對電子數據種類劃分的爭論一直較為激烈。當時較為主流的傳統觀點是將電子證據歸入視聽資料，或者作為傳統證據種類的電子形式存在，較有代表性的就是劉品新教授的觀點：“即它不是一種獨立的證據形式，而是分別屬于傳統證據的范疇。在我國一時還難以通過證據立法對證據的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄無疑會是最合理的選擇”[8]。新《刑事訴訟法》將電子數據與試聽資料并列，首次在基本法律層面給電子數據一席之地，令關于電子數據的學術研究有了明確的法律依據。然而，新刑訴法及“兩個證據規定”①《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。都沒有提及電子數據的明確概念，僅《辦理死刑案件證據規定》第二十九條列舉了電子數據的外延：電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等。實際上這種概括并不全面，通過列舉方式往往很難準確并窮盡某一事物的種屬，而那個“等”字則可能在司法實踐中帶來法官的任意解釋問題。

電子數據被賦予法定地位，不僅是司法實踐的需要，更是由于電子數據本身具有獨立的證據價值。筆者認為，電子數據證明案件事實的獨立價值就是指電子數據具有其他證據所不具備的“復合證明性”。戴瑩在《電子證據及其相關概念辨析》一文中認為：無論是應用程序、電子郵件、數碼相片還是探測成像，雖然它們的外在形式千差萬別，但都可以還原為最原始的電子數據?；谖覈鴤鹘y證據法以證據表現形式及證明機制對法定證據種類進行劃分的方法，電子數據這種特殊證據并不能以常人所認知的形式表現出來。因此，她認為對我國最合理的做法是，在保持既有法定證據種類體系的基礎上承認各證據類型的電子形式。另外，她還認為電子數據信息根據其所承載信息類型，可以分為內容數據信息和附屬數據信息，內容數據主要是指電子數據中記載的社會活動內容，例如電子郵件的正文、網上聊天記錄等。附屬數據信息，是指記錄電子證據的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內容數據信息相關的環境和適用條件等附屬信息，例如Word文件的位置、修改時間、電子郵件的發送、傳輸路徑等信息。內容數據信息可以轉化為各種類型的電子證據，如電子書證，視聽資料等，而附屬數據信息同樣具有證明價值，卻難以歸類為傳統的法定證據形式，因而可以“電子數據”的身份作為一種全新的法定證據種類存在[9]。

筆者贊同戴瑩對以承載信息類型為標準對電子數據證明方式進行劃分的觀點，但不同意其將電子數據的內容數據和附屬數據直接分別歸屬為不同的證據種類的看法。因為無論內容數據還是附屬數據，其本源都是電子數據本身，內容數據及附屬數據的轉化形式不應該被界定為其他種類的證據。附屬數據依附于內容數據而存在，很多時候共同發揮證明作用。同時，從電子數據在刑事訴訟中存在的形式來看，也不應簡單地將其內容數據和附屬數據分別對待，因為電子數據在刑事訴訟中始終將存儲于光盤等介質中，作為獨立的證據種類隨案移送?；谏鲜龇治?，筆者認為，以電子數據承載的信息類型來區分，電子數據應分為內容數據和附屬數據兩個部分。內容數據，是指電子數據記載的可以證明某一案件情況的社會活動內容，如犯罪嫌疑人發出的電子郵件的內容，電子監控攝像頭記載的案發時段該地段人員活動情況等。附屬數據，是指電腦程序自動記錄的內容數據形成、處理、存儲、傳輸發生過程的相關電子環境和適用條件信息，例如犯罪嫌疑人登陸某電子銀行賬戶的時間、行為人修改某word文檔的時間、設備信息，等等。那么，電子數據對案件事實的證明方式就可以分為內容數據證明、附屬數據證明及內容數據與附屬數據共同證明三種。內容數據主要以其記載內容發揮證明作用，一般需要轉化為不同的傳統證據形式而為人們所感知，如打印為書證形式或者轉化為播放視聽資料等。而附屬數據信息在證明如竊取國家機密犯罪、通過網絡實施的盜竊等基于信息等新型手段進行的犯罪中可以發揮獨立的證明作用。附屬信息難以被其他傳統證據載體所全面展示，在司法實踐中通常需要轉化為鑒定意見而發揮證明作用。雖然電子數據在刑事訴訟程序中轉化后的表現形式是多樣的，但電子數據本身仍然作為獨立的證據通過光盤等存儲介質存在并隨著刑事訴訟程序進行移交流轉，決不能抹殺其獨立的證據屬性。電子數據在刑事訴訟中的各種轉化形式仍應遵循證據審查、判斷中的一般規則，但電子數據的獨立證據屬性又決定了電子數據具有傳統法定證據種類不具有的特殊證據規則。

此外，電子數據與其他證據相比還具有如下特點：第一，內在實質上的無形性。與其他以可直接感知形式存在的證據相比，電子數據其實質上只是一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”，無法被直接感知，必須通過轉化的方式呈現出來，發揮證明作用。第二，易破壞性。與其他證據相比，電子數據最為脆弱，人為因素或技術障礙的介入，都能使電子證據被篡改、偽造、破壞或毀滅。電子數據被改動后，不像書面證據那樣容易察覺和鑒別，幾乎不留下任何痕跡。第三，電子數據具有高技術性。這是電子數據區別于其他證據類型的另一個性，具體表現在：一是電子數據的存在依賴于一定電磁介質，收集提取要求特殊技術手段；二是電子數據是需要借助一定信息處理技術和設備才能表現其承載的信息。電子數據在收集提取后轉化的過程需要特殊技術手段。因此，在涉及電子數據的案件中電子數據的高技術性特點決定了偵查機關必須與技術部門緊密合作才能有效完成案件的查辦。

3 電子數據的鑒真

《辦理死刑案件證據規定》對視聽資料和電子數據的取證和保存流轉提出了較為明確的程序要求。法條規定，視聽資料、電子數據要載明制作人、持有人的身份以及制作的時間、地點、條件和方法；法院要審查視聽資料、電子數據的內容和制作過程是否真實，有無經過剪輯、增加、刪改等偽造、變造情形；制作、儲存、傳遞等環節是否合法等。這些規定旨在確保電子數據的來源真實及提取保存過程鏈條完整。這其實是一種旨在鑒別電子數據證據真實性的審查方法，在證據法學上就是對證據“鑒真”的方法[10]?！掇k理死刑案件證據規定》盡管對電子數據的鑒真進行了明確的規范：要求法庭通過對勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄的形式審查進行鑒真，但是這些規定并沒有體現出電子數據鑒真的特殊性，也沒有提供具有實質意義的鑒真方法。

3.1 電子數據內容數據的鑒真

當電子數據僅以其內容數據發揮證明作用時，需要轉化為其他傳統的證據形式在法庭上為人們所感知，對其的鑒真也集中在法庭上出示、宣讀、播放的電子數據轉化形式是否與舉證方所稱的電子數據本身記載的內容是一致的。在我國刑事司法實踐中，由于其高技術性的特點電子數據的提取和轉化基本都是由偵查機關及偵查機關內設的技術部門共同完成的，那么對電子數據內容數據鑒真的另一重要作用就是對偵查機關的偵查行為進行相應的法律控制。因此，對電子數據內容數據的鑒真實際上對偵查機關和技術部門提出了三個層面的要求：取證的原始性、真實性；證據保管鎖鏈的完整性；證據轉化的完整性和合法性。

第一個層面，電子數據取證的原始性和真實性，要求電子數據取證除了遵循刑事訴訟一些基本的取證原則，如及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等，還要遵循一些技術規制標準，如無損取證原則[11]。具體要求為：一是不能直接對原始電子數據進行分析、檢驗和鑒定；二是對電子數據進行復制時要遵循相應的技術規則，確保每一個復制件都與原件一致；三是分析數據的計算機系統輔助軟件及分析方法等必須安全、可靠；四是整個取證過程都必須詳細記錄并受到監督。第二個層面，電子數據的保管鎖鏈要清晰、完整，電子數據對電子系統具有完全依賴性，其生成、存儲和傳遞都必須借助電子系統，任何差錯都可能導致電子數據受到不易察覺的損害。因此，司法實踐中對電子數據一種普遍的法律爭議就是電子數據是否受到過污染和潛在破壞。因此，在電子數據的取證和保管環節就需要特別規范保證其真實性：一是形成嚴格的電子數據保管鎖鏈，二是通過技術手段對比的方式以確保電子數據的復制件同原件在內容上是一致的。第三個層面，電子數據在轉化為其他傳統證據形式的過程也需要建立相應的制度進行規制。一是要在法律制度上設置如轉化的主體、方式、程序等具體要求確保形式的合法性；二是在技術層面要進一步確立相關規定規范技術人員對電子數據的轉化的合規性。

3.2 電子數據附屬數據的鑒真

司法實踐中電子數據附屬數據基本通過鑒定轉化為鑒定意見的形式在庭審中發揮證明作用，因此對電子數據附屬數據的鑒真則轉化為對電子數據鑒定檢材的鑒真進行。鑒定作為一種專業性的鑒別活動，鑒定意見可以協助司法人員對電子數據的相關性和真實性產生更為深刻的認識，從而避免其專業知識上的局限和不足。電子數據的鑒真不僅對法庭確認其真實性和相關性是有意義的，而且對司法人員的鑒定也具有重要的制約作用。鑒定人對電子數據做出可信性的重要前提條件是該電子數據的檢材真實、可靠，而不是被替換、篡改過的。作為司法鑒定的前提條件，電子數據鑒定檢材的鑒真足以構成鑒定意見具有證明力的基礎。

《辦理死刑案件證據規定》對鑒定檢材的鑒真問題確立了一些規則，并將鑒定檢材的真實性作為鑒定意見具備證據能力的前提條件之一。當鑒定檢材存在以下兩種缺陷的，法院就可以對其適用非法證據排除規則：一是鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；二是送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染的。具體而言，對電子數據鑒定意見的鑒真則主要包括對鑒定檢材的來源、取得、保管、送檢等環節是否符合法律規定；鑒定檢材是否與扣押清單、搜查筆錄等法律文書相符，鑒定檢材的流轉環節是否鏈條完整等，這樣才能確保電子數據鑒定意見的證據能力。

4 電子數據的鑒定

電子數據鑒定是一個伴隨著電子數據的出現而逐漸發展的事物，我國電子數據鑒定的實踐和理論研究都起步較晚。公安部1998年5月發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百三十四條第一次明確地將“電子數據鑒定”納入鑒定范圍。隨后的《司法鑒定執業分類規定（試行）》、《公安機關電子數據鑒定規則》等規定對 “計算機司法鑒定”、“電子數據檢驗鑒定”等做出了規范，但這些規定適用范圍有限，同時也沒有能夠清晰地區分電子數據檢驗與鑒定?！皟蓚€證據規定”及新《刑事訴訟法》雖然進一步確立了鑒定意見的審查判斷規則，但仍然沒有明確對電子數據的鑒定進行界定。由于缺少詳細的規范，我國的電子數據鑒定機構在提供司法鑒定服務的同時也提供與其他電子數據相關的服務，而且基本這些機構都內設與偵查機關之中，加劇了人們對電子數據鑒定的誤解。

為了做好船舶輪機檢驗工作，需要明確船舶輪機檢驗相關內容：一是底層甲板的檢查，在進行輪機這一部位檢查時，要求檢查人員將最下層機艙版打開，觀察其中是否含有大量積水。如果出現積水問題時，表明海底閥存在不密實問題，或者機艙有關通路、尾軸密封系統等位置可能出現滲透現象，這種情況下會造成底層甲板有大量積水，會對船舶正常航行造成不利影響，是需要重點檢查的部位。二是舵機房的檢查，實際檢查過程中，應首先對地板表面設置的防滑設備進行檢查，確保其能起到安全防護作用，通常規定防滑設備包括安全扶手和圍欄等。需要將舵機放置在儲存柜中對其進行保護，要保證液壓舵機容量滿足動力系統運行需求量。

4.1 我國電子數據鑒定存在嚴重的“偵查依附性”

我國的刑事司法鑒定具有一種鮮明的“偵查依附性”特征，雖然2005年全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）以及

2007年司法部出臺的《司法鑒定程序通則》等措施明確規定了諸如偵查機關內設的鑒定機構不得接受社會委托從事鑒定業務，在存在爭議的情況下鑒定人需要出庭等內容，力圖對上述情況予以改觀，但收效并不明顯。這些規定并沒有禁止偵查機關內設的鑒定機構接受法院的委托進行鑒定，在我國這種“流水線”式的刑事訴訟模式下，法院顯然更傾向于接受偵查機關內設鑒定部門做出的鑒定意見[12]，司法鑒定工作的中立性與鑒定職能的從屬性、依附性之間存在著很大的矛盾。另外，絕大多數刑事案件在偵查階段就需要對某些專門問題進行司法鑒定，而當事人卻不具有在該階段啟動司法鑒定的權利，程序啟動權也就當然集中到了偵查機關手中且不受任何審查。電子數據鑒定所聘請的鑒定機構也主要是公安、檢察機關內設鑒定機構的專業人員，一些極個別涉及專門復雜問題的鑒定也可能委托社會鑒定機構。這些多由偵查機關內設的鑒定部門作出的鑒定意見在審查起訴及審判階段很容易被檢察機關和法院所接受。另外由于司法鑒定涉及問題的專業性和復雜性，辯方對這些鑒定意見提出異議的難度也非常之大。即使辯方對偵查機關的鑒定意見提出重大異議，根據2012年《刑事訴訟法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》的相關規定，他們也無權自行委托鑒定人并提交鑒定意見，而只能向法院申請并由法院決定重新啟動鑒定或者補充鑒定程序，但司法實踐中這種申請往往無法得到法院的支持[13]。

電子數據鑒定過程中“偵查依附性”特征表現得尤為明顯。由于電子數據的技術性和無形性特點，其取證及證據轉化工作基本由偵查部門和偵查機關內設的技術部門共同完成；對電子數據的鑒定通常也由偵查部門內設的具有相關鑒定資格的鑒定人員進行，行使電子數據輔助取證與鑒定職能的人員基本為偵查機關內設技術部門的同一套人馬。電子數據鑒定的嚴重依附性與鑒定的中立性產生了更為嚴重的矛盾，隨著電子數據法定身份的確立，這一矛盾必將在今后的司法實踐中成為電子數據鑒定意見質證的焦點：

一是鑒定檢材的來源的真實性、完整性容易受到質疑。導致偵查實踐中電子數據偵鑒不分、鑒定依附偵查現象較為嚴重，電子數據的提取、流轉、鑒定過程隱蔽，鑒定檢材的真實性、同一性無法保證。

二是取證輔助人與鑒定人身份合一容易導致鑒定人產生有罪預斷，其中立地位受到質疑。電子數據偵查取證的技術人員與鑒定人員身份的重合性會導致鑒定人產生有罪預斷，鑒定行為受偵查指向性影響較為嚴重，致鑒定意見的中立性、客觀性受到質疑。另外，電子數據鑒定意見專業性較強，不容易受到有力的外部監督，偵鑒一體的取證、鑒定模式，影響鑒定意見的客觀性、真實性。

三是鑒定程序的合法性受到質疑。目前公安和檢察機關都制定了內部的司法鑒定規范，明確了鑒定的主體、程序、權利義務等內容。但內部帶有明顯的部門利益傾向，不具有普遍效力；對司法鑒定機構的設立和鑒定人權利義務等規定參差不齊，技術標準和法律水準不一。新《刑事訴訟法》及“兩個證據規定”對鑒定意見的審查判斷確立了較為詳細的規則，但這種體制問題帶來的司法鑒定“偵查依附性”問題仍然沒有得到有效解決。在司法實踐中可能出現電子數據鑒定人因參與過偵查規則而存在違反回避規定；電子數據鑒定的中立性和客觀性難以保證等一系列問題，這些問題將嚴重削弱鑒定意見的證據能力及證明力。

4.2 打破電子數據鑒定“偵查依附性”的制度空間

時至今日，偵查機關內設的鑒定機構仍然壟斷著絕大多數的電子數據鑒定事項，這些部門鑒定人員出具的鑒定意見仍然是解決電子數據問題的主要依據。鑒定對偵查的依附性不但沒有削弱反而在逐步增強，各個公安、檢察系統內逐年在加大對專門鑒定實驗室、設備的投入力度[14-15]。電子數據偵查、舉證、質證的技術性要求及偵鑒合一的體制安排導致了電子數據鑒定的客觀性、真實性容易受到質疑；且電子數據鑒定基本被控方壟斷，僅憑常識辯方無法對其進行審查判斷并開展有效質證。在宏觀鑒定體制，中觀鑒定程序層面沒有發生徹底改變的前提下，如何能在微觀制度中維護犯罪嫌疑人權利，提高電子數據鑒定意見質證的對抗性，使辯方能對電子數據的鑒定意見進行有效的審查和質證？這就需要尋找電子數據鑒定意見規則的制度空間。

《辦理死刑案件證據規定》中首次對鑒定意見的審查判斷確立了明確的證據規則，對鑒定意見的證據能力做出了限制性規定，并對非法所得的鑒定意見確立了排除規則。新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”的稱謂改為“鑒定意見”的同時，確立了鑒定人出庭作證制度，并明確規定在法庭通知出庭后仍然拒絕出庭的鑒定人，法院可以將其鑒定意見排除于法庭之外。不僅如此，該法律賦予公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人申請專家輔助人出庭協助對鑒定意見進行質證的權利。筆者認為，新《刑事訴訟法》確立的鑒定人出庭作證及專家輔助人制度，恰是決定控方是否能對電子數據鑒定意見形成有效質證及審查的關鍵。《辦理死刑案件證據規定》第二十三條明確了對鑒定意見的一般審查規則，其中如鑒定人是否應回避、鑒定意見的形式要件是否完備等屬于形式審查范圍，辯方憑常識自己就可以完成。但對于檢材的真實性、全面性審查，鑒定程序、方法、分析過程是否符合技術要求，鑒定意見是否與其他證據存在矛盾等則屬于對鑒定意見的實質審查。電子數據的高技術性特點決定了辯方絕無可能僅憑常識就可以進行，因此，只有在電子數據鑒定程序中確立相關制度才能賦予辯方對其進行實質審查的權利。

4.2.1重大復雜案件電子數據取證的專家見證人制度

在鑒定體制無法短時間內產生變化的情況下，能使辯方有效監督電子數據偵查，打破控方對電子數據偵查、鑒定壟斷地位的措施就是設立重大復雜案件電子數據取證的專家見證人制度。設立專家見證人將有助于對偵查機關電子數據的取證情況進行科學、有效的審查，特別是有助于犯罪嫌疑人及律師對電子數據偵查取證行為合法性進行監督。筆者認為電子數據取證的專家見證人制度應涉及三方面問題：一是基于偵查效率考慮，涉案金額巨大、案件特別復雜或者社會影響強烈的重大案件可由犯罪嫌疑人委托律師代為聘請專家見證人，在偵查機關進行電子數據現場勘查、取證、復制、固定等取證行為時進行見證。二是賦予專家見證人相應的權利和義務，專家見證人接受委托后有義務全程見證相應偵查行為，如對偵查行為的合法性及技術問題產生疑問，應賦予專家見證人及律師向偵查機關提出異議，甚至向上級偵查機關提出停止相關偵查行為的權利。三是偵查機關要保障專家見證人行使權利，另外還應規定重大復雜案件電子數據取證相關法律文書如電子現場搜查筆錄、電子數據取證清單等上面必須有專家見證人簽名或蓋章，否則該偵查行為無效，以賦予辯方對電子數據偵查行為實質性的監督權。

4.2.2電子數據鑒定人出庭作證制度

《決定》中就對鑒定人出庭作證提出了原則性要求，新《刑事訴訟法》對鑒定人的出庭作證做出了較為全面的規定，初步在成文法中確立了鑒定人出庭作證規則。刑事訴訟法將鑒定人出庭作證的條件確立為兩個：一是公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的；二是法院認為鑒定人有必要出庭作證的。考慮到刑事案件中鑒定意見基本都是由偵查或公訴部門委托鑒定機構提供的，真正對鑒定意見可能提出異議的是被告人及其辯護人，因此該項規定實際上賦予了被告人及其辯護律師獨立啟動鑒定人出庭作證的權利。另外，新《刑事訴訟法》還確立了鑒定人不出庭作證的程序后果，即法庭將鑒定意見排除，不得作為認定案件的依據。

對電子數據鑒定意見的質證程序中，被告人及其辯護人可以利用上述規定，通過提出對鑒定意見的異議來要求法庭傳召鑒定人出庭作證，從而獲得對鑒定人進行交叉詢問的機會，甚至可以通過聘請專家輔助人，借助專家的專業知識對電子數據鑒定意見提出有效的質疑，削弱或者推翻該鑒定意見的證明力，也督促電子數據鑒定人出庭對這些質疑進行回應。

4.2.3電子數據專家輔助人制度

新《刑事訴訟法》還確立了一種特別的制度即專家輔助人制度：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，“就鑒定人做出的鑒定意見提出意見”。盡管專家輔助人出庭的決定權仍然掌握在法院手里，但考慮到我國刑事審判程序中鑒定意見基本都是公訴方提交的，這一規定其實也是賦予被告人及其辯護人針對公訴方的鑒定意見委托專家出庭發表相應的鑒別意見的機會。通過專家輔助人出庭發表鑒別意見，被告方對鑒定意見的質證更能發揮實質效力而非流于形式。我國的司法鑒定多由公安、檢察機關啟動，并多由公安機關、檢察機關內設的鑒定機構作出鑒定意見，辯方對這種鑒定意見很少有能力提出實質性的異議，專家輔助人制度正好彌補了辯方質證能力的薄弱之處，可以令被告人更有效地行使其辯護權。

同樣，電子數據鑒定的技術性和前沿性相較其他鑒定更強，鑒定意見對偵查的依附性也更為明顯，鑒定的中立性和公正性更容易受到質疑。因此辯方更需要借助專業的力量來對電子數據鑒定意見展開有效的審查和判斷。因此，有必要在在電子數據鑒定意見的質證程序中，引入專家輔助人，令其對電子數據鑒定檢材的來源、鑒定人的鑒定資質、鑒定程序的合法性及規范性等問題發表意見，協助辯方審查電子數據的鑒定意見，通過專家輔助人的質證起到對鑒定意見的彈劾作用，削弱或者推翻鑒定意見的證明力；同時也可以使法官對該鑒定意見有更為充分的了解，有助于法官作出更準確的判斷。

5 電子數據的排除規則

新《刑事訴訟法》和兩個證據規定都確立了國外立法上通行的“強制性排除”和“自由裁量排除”規則，其中《非法證據排除規則》還確立了具有中國特色的可補正的排除規則?？裳a正的排除規則是指對程序上有瑕疵但沒有嚴重違法的偵查取證行為，法官給控方重新補正的機會，如果得以補正，法官就不再做出非法證據排除的決定?？裳a正排除規則適用的程序上有瑕疵的取證行為屬于較絕對排除與自由裁量排除一種更為輕微的違法行為。盡管電子數據已經成為一種獨立證據種類，但法律沒有直接規定與其相關的非法證據排除規則。基于上文對電子數據獨立證據屬性的分析，筆者認為，電子數據的轉化形式應適用相關非法證據排除規則，但除此之外，必須針對電子數據本身的特點，確立適用于電子數據的特殊排除規則。

5.1 電子數據的強制性排除規則

新《刑事訴訟法》和“兩個證據規定”中主要規定了非法言辭證據的排除規則，但《辦理死刑案件證據規定》對非法實物證據也確立了強制性的排除后果。如物證、書證不能證明來源的；詢問證人沒有個別進行的；鑒定事項超出其鑒定項目范圍或者鑒定能力的鑒定意見等等。這主要考慮到有一部分非法取證行為違法情節較為嚴重，唯有確立最為嚴厲的程序性制裁，也就是無條件宣告無效的方式才能達到抑制程序性違法的后果。那么，在電子數據的偵查的違法程度方面，筆者認為以下幾種具有嚴重違法情節的取證行為得到的電子數據必須強制性排除。

（1）收集、提取電子數據的人員不具備法定資格，則該電子數據不能作為定案的根據。和其他證據的收集一樣，電子數據的收集主體必須符合法律規定，特別是電子數據的收集多需要具有專門技術資格的人員進行輔助，因此，這些專門技術人員必須符合法律規定的技術資格，只有這樣才能減少因證據收集人員缺乏專業性而造成的證據合法性存疑問題。

（2）非法搜查、扣押等嚴重違法方式取得的電子數據，嚴重違法了法律規定，必須排除。電子數據現場勘驗、搜查的合法性問題必須引起重視。例如，搜查范圍是否可以突破搜查令、電子證據在分析和保存過程中所借助的手段的合法性問題等[16]。目前雖然偵查機關出臺了一些電子數據的取證工作規范，但這種僅具有內部約束力的工作規范必然不能與“合法”同一視之，應及早在法律層面對電子數據偵查行為進行規制。筆者認為依靠暴力、威脅手段獲得的電子數據不能夠作為定案的根據；超出偵查需要范圍的電子現場的搜查、電子數據的扣押而得到的證據不能作為定案根據。

（3）以秘密手段獲得的電子數據必須被排除。對此問題有學者認為，“在目前沒有相關立法的情況下，不能承認采用秘密方式獲取的電子數據的合法性，否則，可能嚴重侵犯社會公眾的合法權益。[17]”筆者也同意這樣的觀點，因為通過秘密手段取得的電子數據嚴重侵害了公民的隱私權，違反了 《憲法》、《刑事訴訟法》等基本法律規定，偵查行為違法程度最為嚴重，必須被排除合法證據之外。

5.2 電子數據的自由裁量排除規則

在適用強制性排除規則方面，法官不享有排除與不排除的自由裁量權。相反，所謂“自由裁量排除”則意味著法官在是否排除某一非法證據方面享有較大的自由裁量權。新《刑事訴訟法》第五十四條，《辦理刑事案件排除非法證據規定》第十四條都確立了自由裁量排除規則，明確了對于非法取得的物證、書證，法官在考慮違法取證的情形及所造成的法律后果的同時，還要給予公訴方進行程序補正的機會，并將該方能否補正以及補正的效果作為是否排除證據的依據。

根據新《刑事訴訟法》及“兩個證據規定”，在適用“自由裁量”的場合下法官一般需要考慮兩個因素：一是是否嚴重違反法律規定；二是是否造成影響司法公正的后果。對于第一個因素，法官需要考慮偵查人員非法取證的性質及其違法程度，非法取證行為是否違反了重要的法律準則，尤其是法律所確立的禁止性規則，以及非法取證行為是否侵犯了重要的權益等等。而對于后一種因素，法官則需要考慮采納該項證據對認定案件事實的重要性，對于司法公正產生的負面影響，等等[13]。

雖然我國立法上沒有確立電子數據的自由裁量排除規則，但基于司法效率及某些電子數據對認定案件事實的重要性等因素，對于某些違法程度較輕，即沒有達到強制排除的違法程度，且對于認定案件事實具有無法替代作用的電子數據，應給以公訴方以合理解釋和補正的機會，當公訴方無法補正或作出合理解釋的，再由法官予以排除。

5.3 電子數據的可補正排除規則

對于電子數據的可補正排除規則，筆者認為應遵循我國已經確立的可補正排除規則，即對偵查違法嚴重程度較低的程序性瑕疵問題給予補正的機會，如控方補正不能則由法官決定排除。電子數據偵查取證行為瑕疵可以比照兩個證據規定確立的電子數據審查規則進行列舉，具體情形如下：一是電子數據取證的相關法律文書在沒有取證人、制作人、持有人、見證人等簽名或者蓋章的情況下，如果沒有涉及電子數據本身的實質內容，便可以通過事后進行添加、說明或者當庭認定等方式進行補正，以免于缺陷數據受到排除。二是電子數據取證的相關法律文書中，取證的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等未載明或記載不清時，但不會影響證據的真實性和完整性，因此經由有效補正而免于受到排除。兩個證據規定明確區分了“不能作為定案的根據”和“可以作為證據采用”這兩個不同的概念。具有瑕疵的電子數據得到有效補正后，也只是能夠作為證據使用，僅獲得了證據能力，并不會必然獲得成為定案根據的效力，法庭仍然需要繼續審查電子數據的證明力等其他問題。

盡管當前公安機關、檢察機關已經出臺了一些電子數據的取證工作規范，但遵守工作規范必然不能與“合法”同一視之，我國應及早在法律層面對電子數據偵查行為進行規制，以進一步確立相應的證據排除規則。

6 結語

隨著信息化時代的到來，電子數據在刑事司法程序中出現的概率越來越大，發揮著越來越重要的證明作用。新《刑事訴訟法》將電子數據作為獨立的法定證據種類后，對電子數據的取證、認證、鑒定進行法律規制的重要性日益增強。而我國對電子數據的法律規制尚處于起步階段，很多司法實踐中出現的問題沒有得到解決，因此本文以這些問題為出發點展開了部分研究。筆者認為，作為一種獨立的證據種類，電子數據有其區別于其他證據的獨立特性和價值，其具有與其他證據不同的多角度證明作用。對電子數據證據能力、證明力的判斷；對電子數據證據排除規則的建立都應圍繞這些獨特性展開討論。只有在法律層面逐步完善電子數據的相關證據規則，才能充分發揮電子數據證據在訴訟中的證明作用，為電子數據在刑事司法中的適用提供完善、全面、恰當的法律支持。

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On the Electronic Evidence in Criminal Procedures

GU Fang
(
1.School of Law,Peking University,Beijing 100035,China;2.People's Procuratorate of Xicheng District,Beijing 100035,China)

The electronic evidence was first regarded as the independent proof in the modified Criminal Procedure Law in 2012,but related rules of evidence are still not perfect.The current researches mainly focus on digital evidence collection and identification techniques,and lack the study of basic rules and regulations about it.This paper,on the basis of existing problems in the forensic practice of digital evidence,analyses some issues of digital evidence,including the authentication,the proof power and the illegal evidence elimination rule,and puts forward a further discussion on how to strengthen the limitation of electronic evidence.

electronic evidence;computer forensics;the elimination rule of illegal electronic evidence.

DF73；D918.9

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.019

1671-2072-（2013）02-0080-07

2013-01-11

古芳（1982—），女，博士研究生，助理檢察官，主要從事刑事訴訟法學研究。E-mail：huangdouniang@hotmail.com。

郭 華）

理論探索 Theoretical Exploration