組織、領導傳銷活動罪的司法認定

文◎勞 娃

在我國，合法的直銷僅限于單層次直銷，而傳銷包括多層次直銷（即“團隊計酬”）、金字塔欺詐銷售（收取“入門費”、“拉人頭”），均為《禁止傳銷條例》所取締。2009年2月28日，《刑法修正案（七）》正式將組織、領導傳銷活動罪獨立入罪，明確規定在刑法第224條合同詐騙罪之后增加一條，作為第224條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”至此，對傳銷活動的規制正式上升到法律的高度，打擊傳銷犯罪在刑法中有了明確的規定。然而，組織、領導傳銷活動罪所打擊的傳銷僅指收取“入門費”并“拉人頭”形式的金字塔欺詐銷售，不包括“團隊計酬”方式。在司法實踐中，認定和處理傳銷犯罪案件，主要涉及罪與非罪、此罪與彼罪的界限問題，以及是成立一個罪還是幾個罪的罪數問題。

一、關于本罪的立案追訴標準

2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定 （二）》第78條規定，“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。本條所指的傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動實施中起到關鍵作用的人員。”換句話說，將參與傳銷活動人員人數限定在30人以上、層級限定在3級以上，充分體現了組織、領導騙取財物型傳銷活動行為的社會危害性，應該作為組織、領導傳銷活動罪的定罪標準。參與傳銷活動人員的人數未達到30人、層級在3級以下的，應當根據刑法第13條的規定，認定為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。

二、對“情節嚴重”的理解

《刑法》第224條之一把組織、領導傳銷活動罪的刑罰分為兩檔，第一檔是對于構成犯罪的，“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；第二檔是對于“情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。如前所述，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，對組織者、領導者，應予立案追訴。對于情節嚴重的，則適用較高檔次的法定刑?？梢?，對于組織、領導傳銷活動罪來說，“情節嚴重”不是定罪情節，而是量刑情節，是法定刑升格的情節。對于如何認定本罪的“情節嚴重”，我國刑法沒有規定，目前也沒有出臺相關司法解釋予以明確，但在司法實踐中卻亟需解決，否則將可能造成同樣的行為在司法實踐中量刑差異過大，不利于刑法的統一正確實施。筆者認為，具體可以從以下幾個方面來把握“情節嚴重”：

一是傳銷活動的違法經營數額和違法所得金額。組織、領導傳銷活動罪的本質特征即是以收取 “入門費”并“拉人頭”的形式騙取財物。所以，傳銷犯罪的組織者、領導者向其直接或間接發展的下線收取的“入門費”的總和，及其在向其下線收取的費用總額中扣除向下線返利等成本后實際騙取的財物總金額，都能反映出其組織、領導傳銷活動的行為侵犯他人財產所有權之社會危害性的程度。傳銷活動的違法經營數額和違法所得金額理應成為衡量本罪情節嚴重與否的重要參考指標。在《刑法修正案（七）》出臺以前，組織、領導傳銷活動的行為中有很大一部分是以刑法第192條集資詐騙罪來定罪處罰的，兩罪均要求行為具有騙取財物的性質，量刑幅度也基本相當，而集資詐騙罪的刑罰檔次更加具體，因此，筆者認為，可以集資詐騙罪的規定作為參考標準。2010年11月22日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，個人進行集資詐騙數額在30萬元以上、單位進行集資詐騙數額在150萬元以上的，可以認定為數額巨大，處五年以上有期徒刑。相應地，在沒有相關的司法解釋出臺之前，建議對于組織、領導傳銷活動的組織者、領導者，如果個人獲利數額達到30萬元以上，或者單位獲利數額達到150萬元以上，應認定為“情節嚴重”。

二是傳銷網絡層級數和參加傳銷活動的人數。筆者認為，應將傳銷網絡層級數和參加傳銷活動的人數作為判斷情節是否嚴重的重要標準。但是，筆者不贊成“至少形成三級銷售網絡，形成500人以上的傳銷組織”，或“至少形成四級以上級別的銷售網絡，形成50人以上的傳銷組織”，或者“必須形成五級傳銷組織，參加傳銷組織的人數要達到150人”等來判斷 “情節嚴重”的觀點。不結合具體案件，而過于具體地規定傳銷網絡層級和參與人數的“情節嚴重”標準，缺乏充足的理由。

三是傳銷犯罪的侵害對象、犯罪手段和社會影響。筆者認為，傳銷活動的組織者、領導者具有以下幾種情形的，均可視為“情節嚴重”：采用脅迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、毆打等手段強行發展下線的；發展未成年人、學生、老人參加傳銷活動并達到一定程度的；造成參加傳銷人員傾家蕩產，流離失所甚至賣淫、乞討、自殺的；在司法機關查處傳銷活動過程中組織傳銷采取暴力、威脅的方法阻礙國家機關工作人員依法履行職務的，或者聚眾沖擊國家機關的；組織者、領導者曾經因為傳銷活動受到過兩次以上行政處罰的。

三、組織、領導傳銷活動罪的罪數認定

(一)一罪的情況

1.以想象競合犯從一重處斷的情形。一是組織、領導傳銷活動罪與銷售偽劣產品罪的關系。行為人在組織、領導傳銷活動過程中，常常以價格虛高的偽劣產品作為傳銷的對象，從而同時觸犯了組織、領導傳銷活動罪和銷售偽劣產品罪兩個罪名。在這種情況下，由于組織、領導傳銷活動的行為實際上與銷售偽劣產品的行為是一個行為，屬于一個行為觸犯數個罪名的情況，成立想象競合犯。對于想象競合犯，應適用從一重處斷的原則，即按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數罪論處。

二是組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙、詐騙等詐騙類犯罪的關系。組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪等詐騙類犯罪的共性是均具有騙取財物的特征。在《刑法修正案（七）》出臺以前，對組織、領導傳銷活動情節較為嚴重的多是以集資詐騙罪或詐騙罪追究刑事責任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，對于組織、領導騙取財物型傳銷活動的行為，同時構成集資詐騙等犯罪的，是否只能以組織、領導傳銷活動罪認定呢？筆者認為，答案是否定的。原因在于，刑法分則規定，集資詐騙罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，組織、領導傳銷活動罪的法定最高刑為15年有期徒刑。根據上述觀點，同樣騙得10個億，如果該行為是以傳銷方式實施的，則只能以組織、領導傳銷活動罪認定，最高可判處15年有期徒刑；如果該行為是以非傳銷方式實施的，卻能以集資詐騙罪認定，最高可判處死刑。很明顯，上述觀點違背刑法的罪刑相適應原則，將造成同罪不同罰。

但是，關于依照什么原則定罪處罰，理論界存在兩種觀點。一種觀點認為，此種犯罪屬于一行為觸犯數罪名的想象競合犯，應當從一重罪處罰。另一種觀點認為，《刑法》224條之一增加本罪之后，行為人從事傳銷活動騙取他人財物，同時觸犯詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙犯罪，就應當按照法條競合的處理原則。

筆者認為，不能認為規定組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪、集資詐騙罪的法條之間是特別法條與普通法條的關系。一般認為，法條競合時，不管現實案情如何，兩個條文都具有競合關系。換句話說，是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系；想象競合則取決于案件事實，亦即，現實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關系。由于組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪同屬于刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，而詐騙罪屬于刑法第五章侵犯財產罪中，可見其侵害的法益不盡相同。而且，根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，個人集資詐騙犯罪的追訴標準為詐騙數額達人民幣10萬元，而組織、領導傳銷活動罪的追訴標準則是“涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”，這表明，《刑法》第224條之一與第192條并非是特別法與一般法的關系。因此，不能據此認定《刑法》第224條之一與其他詐騙類犯罪的法條之間具有競合關系。其實，在現實中騙取財物型傳銷組織的運行與騙取財物是一個行為，即騙取他人財物的行為同時也是實施傳銷活動的行為。因此，組織、領導詐騙型傳銷活動的行為，同時觸犯集資詐騙等罪的，屬于一行為觸犯數罪名的想象競合犯，應從一重罪論處。此外，就騙取財物型傳銷活動而言，參與人員仍然可能構成集資詐騙等犯罪，其中組織者、領導者是主犯，參與人員是從犯或者脅從犯。

2.以牽連犯處斷的情形。組織、領導他人實施騙取財物型傳銷活動，期間實施了偽造國家機關公文、證件、印章犯罪的，或者虛報注冊資金設立公司的，應該如何處理？筆者認為，對于這種情況，應以牽連犯從一重進行認定。

關于牽連犯的處斷原則。刑法總則沒有明文規定牽連犯的處罰原則，刑法分則條文對大多數牽連犯的處罰原則沒有作明文規定。有的條文規定對牽連犯從一重處罰，有的條文規定對牽連犯從一重從重處罰，有的條文對牽連犯規定了獨立的較重法定刑，有的條文規定對牽連犯實行數罪并罰。筆者認為，對于分則沒有明文規定的，對牽連犯應從一重并且從重處罰。首先，牽連犯的本質在于，雖然其本質上是數罪，但正是因為數行為之間具有手段行為和目的行為、原因行為和結果行為的牽連關系，在處斷時作為一個罪來對待。既然是處斷的一罪，自然不能實行數罪并罰。另外，《刑法修正案（七）》草案二審稿第4條第2款曾明確規定：犯組織、領導傳銷罪，又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰。而《刑法修正案（七）》的正式文本刪去了草案二審稿中有關數罪并罰的內容，可見立法者并不主張數罪并罰的做法。其次，牽連犯實際上是數罪，相對于手段行為或者目的行為成立的單獨犯罪，其社會危害性明顯更大，其犯罪人的人身危險性也更大，按照一重罪從重處罰，才真正做到罰當其罪，體現了罪刑相適應的刑法基本原則，實現刑法的懲治和預防效用。因此，在組織、領導傳銷活動犯罪的場合，對于其手段行為又構成其他犯罪的，以牽連犯處斷，適用從一重從重處罰更為適當。

（二）數罪的情況

有的學者認為，在組織、領導傳銷活動的過程中，組織者、領導者又實施了非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，應該按照牽連犯的原理，只認定為一罪。筆者不同意這種觀點，主張在犯罪過程中超出原犯罪的范圍應成立數罪。犯罪行為是一個過程，對一個犯罪過程中的行為，一般認定為一罪。但在某些情況下，行為人在犯罪過程中的不法行為，超出了原犯罪的范圍，另成立其他獨立犯罪，對此應認定為數罪。例如，行為人長期虐待被害人，情節嚴重，但有一次實施了傷害行為，致其重傷，其重傷他人的行為已經超出了虐待罪的范疇，應認定為故意傷害罪與虐待罪數罪并罰。刑法做出不同規定，是因為對某些犯罪過程中的不法行為，不能評價在一個犯罪行為中，應實行并罰；對某些犯罪過程中的不法行為，可以評價在一個犯罪行為中，不必實行并罰。在傳銷活動的組織者、領導者又實施了非法拘禁犯罪的場合，組織、領導傳銷活動罪的犯罪客體是復雜客體，既侵犯了社會主義市場經濟秩序、社會管理秩序，又侵犯了公民財產所有權；而非法拘禁罪的犯罪客體是公民的人身自由權利，與組織、領導傳銷活動罪的客體完全不同，不能評價在組織、領導傳銷活動罪中。換言之，組織、領導傳銷活動是一個行為，非法拘禁是另一個行為，傳銷活動也并不必然包括非法拘禁的行為，這明顯是數行為觸犯數個罪名，應該數罪并罰。同樣，在組織、領導傳銷活動的過程中，組織者、領導者實施了故意傷害、故意殺人、搶劫、綁架、強奸等侵犯公民人身權利、財產權利的犯罪行為的，或者在司法機關查處傳銷活動過程中組織他人以暴力、威脅的方法阻礙國家機關工作人員依法履行職務的、或者聚眾沖擊國家機關造成嚴重損失的，均應數罪并罰。但是，如果行為人從事騙取財物型傳銷活動尚未構成本罪，同時實施了其他犯罪行為的，應按照其所觸犯的罪定罪處罰。