破產界限的立法功能問題
——兼評破產法司法解釋（一）的實際功效

韓長 印何歡

（上海交通大學，上海200240）

破產界限的立法功能問題
——兼評破產法司法解釋（一）的實際功效

韓長 印何歡

（上海交通大學，上海200240）

為推動破產案件的依法受理，最高人民法院通過了新企業破產法實施以來的第一個司法解釋。本文主張，如要客觀評價該司法解釋的實施效果，尚需要澄清以下認識：其一，破產界限的功能或僅限于保障當事人及時便利獲取破產救濟并防范當事人對破產申請的不當使用，破產申請動因的不足本來就是破產制度的“痼疾”；其二，對于自愿申請，不對破產界限進行審查而“自動受理”的模式要比我國破產法一直采納的“審查受理”模式更符合保障當事人及時便利獲取破產救濟的目標；其三，對于強制申請，破產界限的推定規則雖能大大減輕債權人的舉證責任，卻容易忽略強制申請的不當使用問題，這方面美國破產法的經驗可資借鑒。

破產界限；破產受理；自愿申請；強制申請

引言

1986年《企業破產法（試行）》施行以來，我國破產法長期未能解決的問題之一就是破產案件的數量過少，大量本應通過破產退出市場的企業并未進入破產程序。據統計，全國2007年吊/注銷企業共81.46萬戶，2008年吊/注銷企業共87.14萬戶，2009年吊/銷企業共77.47萬戶；而全國破產案件數量2007年為3817件，2008年為3139件，2009年為3128件。1最高人民法院為了“盡快扭轉這種不正常局面……推動破產案件的受理”，針對“依法受理企業破產案件適用法律問題”于2011年8月通過了《關于適用〈企業破產法〉若干問題的規定（一）》（以下簡稱《規定（一）》）。該司法解釋不僅對“不能清償到期債務”、“資產不足以清償全部債務”及“明顯缺乏清償能力”等涉及破產界限的諸多范疇2首次或者重新進行了界定，3還對強制破產的申請界限與受理界限作出了區分，4最為重要的是，建立了強制申請的破產界限推定規則。5

盡管從表面上看，相比于《企業破產法》的相關規定，《規定（一）》似乎取得了長足進步，但也留有不少可進一步討論的空間：其一，破產界限的重新界定能否激發當事人破產申請的動因，究竟應當如何定位破產界限的功能；其二，對于自愿申請，我國破產法一直采納的“審查受理”模式與美國破產法所采納的“自動受理”模式何者更符合破產界限的功能定位；其三，對于強制申請，其破產界限的推定規則是否具有正當性，是否會因此誘發強制申請的不當使用。美國作為破產法制先進國家，其破產法對破產界限不僅有著縝密的成文規定，還有大量判例加之補充，本文擬通過與美國破產法相關內容的對比，就前述問題作一些具體的探討，以期對我國將來的司法實踐有所裨益。

一、破產申請的動因與破產界限

任何一項立法，必不可少的工作之一就是要對規制對象或者相關主體對立法的主觀態度及客觀反應作出考察和評估，包括立法之前的調查預測及立法之后的評估反思。這不僅關系到立法基本思路的設計，更關系到立法目標能否實現或者實現的程度。破產界限的相關規定也不例外，制定者首先要考慮的就是，當事人（即債務人和債權人）是否具有破產申請的動因，所確定的破產界限究竟可能對當事人的申請動因形成何種影響：是促使當事人積極尋求破產救濟，還是阻卻當事人申請破產，抑或是誘使當事人產生不當利用破產申請的沖動。同樣的，對學者來說，只有準確把握當事人的申請動因，才可能對破產界限進行透徹的研究。在這一點上，至少在頒布《規定（一）》之時，最高人民法院似乎認為，只要確定了適當的破產界限，就可以解決破產申請動因不足的問題。本部分將嘗試對當事人的破產申請動因及破產界限隊破產申請可能產生的影響進行分析。

（一）破產申請的動因不足問題

為形象說明破產制度的價值，學者往往將債務人的全部財產比作“公共魚塘”（commonpool）（或是“資金池”），并假設所有漁夫（即債權人）都為“理性人”（rationalman）。6公共魚塘的重要特征就在于：其一，魚類的總量是有限的；其二，漁夫為數眾多。由于魚類總量有限，為使自己的收益最大化，漁夫勢必會展開相互競爭，對魚類進行搜尋捕撈，而絲毫不會考慮其他漁夫的利益或公共魚塘的可持續發展。這種“搶奪規則”（grab rule）的最終后果就是：從個體來看，有的漁夫收益頗豐，而有的漁夫則可能一無所得；從整體上看，所有漁夫的凈收益將減少，這是因為對魚類的搜尋捕撈本身也是需要成本的，單獨行動與相互協作相比，后者的總成本更小。也許有一些“高瞻遠矚”且具有大局觀的漁夫能夠意識到這種捕撈機制的弊端所在，但他們所面臨的最大問題就是如何統一所有漁夫的行動。就算他們能夠達成統一行動的協議，但這種協議對其他漁夫并不具有約束力，即使是參與協議的漁夫，最終也有可能在利益的誘惑下而“背信棄義”。在這種情況下，只有設置一套強制性制度才能統一所有漁夫的行動，阻斷“搶奪”式的捕撈機制，并解決自愿“統一行動”所存在的“釘子戶”問題（holdoutproblem）。

破產，就是這樣一套強制性的概括清償程序，其與個別追償雖然同為債權的清償機制，但其所遵循的分配理念不是強制執行中的“先來先得”，而是相同或相似債權的公平對待。當債務人面臨“公共魚塘”困境時，即債權人人數眾多，而資產總額少于負債總額或無力清償全部債務的時候，如果任由債權人進行個別追償，最終后果將是債權人個體間的分配不均和整體凈收益的減少。破產制度的主要宗旨，就是在債務人面臨“公共魚塘”困境時，統一全部債權人的追償行動并最大化可供債權人整體分配的財產，從而實現債權人整體利益的最大化。7從這個意義上來說，破產界限，即判斷破產制度應否介入及何時介入債務人的債務清償，或者說債務人應否進入及何時進入破產程序的標準，可謂整個破產制度的“把門性”（gate-keeping）概念。

但是，破產制度也具有一個缺憾，那就是當事人破產申請動因的不足。8而且，這一缺憾與破產制度的上述宗旨及理念有著密不可分的關系。這里對債務人與債權人破產申請動因不足的問題分析如下：

（1）債務人的自愿申請及申請動因不足的問題

債務人自愿申請的動因，可以從內因與外因兩個角度來考查。從內因的角度來說，自愿申請要么是為了盡早擺脫債務的束縛，實現市場的退出；要么則是為了在財務惡化并不嚴重時實現債務的清理和生產經營能力的恢復。從外因的角度來說，債務人之所以提起自愿申請，有可能是迫于債權人提起強制申請的壓力，債務人索性自己提起自愿申請。9與強制申請相比，自愿申請的優勢就在于，債務人最了解自身的經營和財務狀況，比債權人具有信息優勢，能夠對自身是否達到破產界限作出比較準確的判斷，也能夠對自身能否通過司法程序獲得救濟作出明智的抉擇。10

但這并不表示債務人都有提起破產申請的動因。道理很簡單，由于“公共魚塘”是債務人的全部財產，那么在債務人資不抵債的時候，不論采用何種分配模式，債務人都將一無所剩。換而言之，在這種情況下，破產申請對債務人來說毫無利益可言，唯一的例外是當債務人存在（不論是事實上存在還是債務人自認為存在）破產挽救的可能性之時。11加之有的公司由于經營管理相對混亂，持續盈利能力沒有保障等原因，為取得貸款，往往需由股東或法人代表提供連帶保證（這在中國大陸不少行業中普遍存在），即使申請破產，股東或法人代表也須對未清償的債務承擔保證責任——這也許可以部分解釋近期的民營企業家“跑路”潮，因為，申請破產并不能解決民也企業投資人的有限責任問題。不只如此，有限責任制度本身就具有誘發冒險經營的作用，在債務人已經或臨近資不抵債時，這種作用更會被放大：其股東或經營者反倒可能產生繼續經營的沖動。12這是因為此時股東和經營者對公司的剩余索取權已然為零或接近為零而“無所可失”，其利益函數與公司及債權人的利益函數已出現重大偏差。13如果繼續經營最終以失敗告終，股東和經營者也不會因此遭受損失；而如果繼續冒險經營能夠獲得成功，不啻為“無本獲利”。

（2）債權人的強制申請及申請動因不足的問題

世界上第一部破產法，是英國在亨利八世統治期間所制定的“破產行為人懲治法案”（Anactagainstsuchpersonsasdomakebankrupts）。當時，只有債權人有權提起破產申請，破產申請的主要動因就是追查債務人的財產并撤銷債務人的不當行為，甚至當時的破產界限也是以債務人的不當行為而非財務狀況作為判斷基礎的。14時至今日，盡管多數國家的破產法都改為以財務狀況作為破產界限的基礎，但撤銷債務人的不當財產轉讓仍然是債權人提起強制申請的重要出發點之一。除此之外，在個別追償的“勤勉競賽”中“落后”的債權人，為了獲取清償的機會，也多少會有提起強制申請的動因。15

但并非所有的債權人都有提起強制申請的動因。首先，擔保債權人一般沒有提出破產申請的動因，強制申請對其并無實益可言。除不足額擔保債權外，即使債務人已經達到破產界限，擔保債權人的債權也能夠得到完全的清償。相反，破產程序的啟動可能會對擔保債權人帶來如下影響：在破產清算程序中，擔保物權須暫停行使，這是為了保證所有破產財產都處在管理人的管控及法院的監督之下；16在破產重整程序中，特定擔保財產如為債務人重整所需，也有可能受到重整計劃的調整。其次，對無擔保債權人來說，統一追償行動存在以下三個方面的信息劣勢（informationaldisadvantage）。17其一，無擔保債權人往往難以準確及時地掌握債務人何時陷入或接近資不抵債的信息，更不用說債務人的財產是否超過其所負的擔保債務了。18其二，個別債權人即使知悉了債務人已經或臨近資不抵債，也往往傾向于單獨行動，從而在“勤勉競賽”（raceofdiligence）中搶得先機，而不是公開該信息或提起強制申請。或許只有那些在“勤勉競賽”中“落后”的無擔保債權人，才可能有動因提起強制申請。其三，舉證問題其實就是信息的搜集問題，即使是這些“遲到”的無擔保債權人，如果破產界限過高，或者舉證責任過高的話，也有可能對破產申請望而止步。19在美國，第三方面可能更為明顯，《美國破產法典》§303(i)明確規定：如果強制申請被駁回，即使申請債權人并非出于惡意，原則上債務人也得請求其賠償特定損失或者合理的律師費；而如果系出于惡意，債務人就得請求對所有損失的賠償或懲罰性賠償。這也就不難理解，為什么在美國，即使在1978年破產法改革之后的近10年內，自愿申請在所有破產申請中所占比例仍然超過98。20

綜上所述，在債務人面臨“公共魚塘”困境時，盡管啟動破產程序對債權人整體甚至對債務人都是有利的，但這并不表示此時申請破產就符合債務人或者債權人個體對自身利益的判斷。21換言之，“理性”當事人是否愿意申請破產，取決于是否符合其對自身利益的判斷。以債權人個體為例，這不僅涉及到對通過哪種途徑——個別追償還是破產程序——所能獲得的清償比例更大的預測，也涉及到對破產申請的成本與收益的權衡。從這個角度來說，破產申請動因不足的問題可謂破產制度的“痼疾”。而破產界限所關涉的是破產制度應否介入及何時介入債務人的債權清償，或者說債務人應否進入及何時進入破產程序的問題，與上述利益判斷并無直接關聯，所以《規定（一）》很可能無法從根本上解決我國當前破產案件數量過少的問題。

（二）破產界限對申請動因的影響

破產界限雖然不能為當事人直接提供破產申請的動因，從而積極推動破產案件的受理，但其至少應當做到在當事人已經提起破產申請時，保障當事人及時便利地取得破產救濟。正如聯合國國際貿易法委員會在《破產法立法指南》中指出的，破產界限要便利債務人和債權人利用破產法提供的救濟方法，并有利于以迅速、有效和具有成本效益的方式提出和處理破產程序申請。22這是因為，不論是破產申請的受理，還是破產宣告、破產重整或破產和解裁定的作出，都以破產界限的達到為前提。要做到這一點，破產界限應當適應當事人的申請動因，避免對當事人尋求破產救濟設置不必要的障礙或無實際意義的限制。只有這樣，才能最大可能地保證提起破產的債務人都進入破產程序，也只有這樣，在當事人已經提起破產申請時，才能盡早阻止債權人的個別搶先追償行為，維護債權人整體的利益。對于破產界限的這一功能，可以舉兩個例子來加以說明：

（1）應否賦予擔保債權人以破產申請權的問題。對這一問題，我國破產法學界一直存有爭議，23無論是1986年《企業破產法（試行）》，還是2006年《企業破產法》或《規定（一）》都未予以直接回答。但前文提到，除非債權僅得到部分擔保，破產申請對擔保債權人無任何實益可言，擔保債權人原則上沒有動因提起破產申請。正因為如此，《美國破產法典》§303(b)就直接規定，申請債權人所享有的實然的，且在責任和數額上均無正當爭議的債權中，無擔保債權的總額須達到特定數額。

（2）“債權人已要求清償”之規定有無意義。根據1991年最高人民法院《關于貫徹執行〈企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第8條第1款的規定，“債權人已要求清償”屬于“不能清償到期債務”的應有之意。照此規定，在提起強制申請之前，債權人須已向債務人提出清償要求。但問題在于，前文提到，無擔保債權人“天生”就有單獨行動而非統一行動的沖動，這樣才能在“勤勉競賽”中搶得先機。在得知債務人已經或臨近資不低債時，其本能就是向債務人實施個別追償，只有那些“落后”的無擔保債權人才可能提起強制申請。因此，“債權人已要求清償”之規定并無多大實際意義，幸而《規定（一）》并未采此態度。

除了保障當事人及時便利取得破產救濟外，破產界限另一方面的功能就是防范當事人對破產申請的不當使用，保護債務人和債權人免受不當破產申請的影響。24為實現債權人整體利益最大化的宗旨并保證破產程序順利有效地進行，破產制度須妥善平衡債務人和債權人的利益沖突，甚至是債權人之間的利益沖突。如果對破產申請的不當使用不加以規制或者說不能保證破產申請的正當性，其他當事人的利益就會受損，破產制度的宗旨也很可能無法實現。這里舉美國破產法上的一個例子予以說明。

根據《美國破產法典》§362(a)的規定，除非存在§362(b)所規定的例外，破產申請都具有自動凍結（automaticstay）的效力。25也就是說，一旦提交了破產申請，原則上債權人的一切個別追償行為都須暫時停止——其目的就在于為債務人提供一定的“喘息”空間，并保證破產分配在法院監督之下統一進行從而實現債權人的公平對待。26但這種規則卻有可能為個人債務人所濫用：當債權人對其財產進行強制執行時，個人債務人雖無參與破產程序的真實意圖，但卻會為了凍結債權人的執行行為而提起破產申請，然后又將案件自愿撤回（或者消極參加破產程序以使破產案件被法院駁回）。通過連續的申請和自愿撤回，個人債務人就可長期阻止債權人對其財產的強制執行，而又不受破產程序的實際拘束。對于這種濫用破產申請的行為，美國國會其實早有預見，根據《美國破產法典》§707和§1112的規定，原則上，對于第7章破產案件和第11章破產案件，債務人對破產申請的駁/撤回（dismissal）請求——包括對自愿申請的自愿撤回（voluntary dismissal）——與其他主體的駁/撤回請求一樣，都須以證明法定事由的存在為前提。27然而，根據《美國破產法典》§1208(b)和§1307(b)，對于第12章破產（家庭農場主及家庭漁業主的債務重組）或者第13章破產（消費債務人的債務重組），債務人的自愿撤回請求卻是不受限制的。之所以對第12章破產和第13章破產有此規定，是因為這里還涉及到“強制勞役”的問題。根據美國憲法第十三修正案，“強制勞役”是被明確禁止的。如果允許對個人債務人強制啟動第12章破產或第13章破產，或者禁止個人債務人自愿退出第12章破產或第13章破產，迫使個人債務人以其未來工作的收入清償債務，就與“強制勞役”無異，將構成違憲。28為規制個人債務人的上述惡意連續申請，1984年破產法修訂時，美國國會增加了§109(g)的規定。根據規定，個人債務人或者家庭農場主同時符合下列兩個條件的，將不適格于破產：（1）本次申請前180日內曾作為債務人參與另一破產案件；（2）由于其故意不遵守法院命令或不出庭以維持案件的繼續，法院將該案件予以駁回，或者在他人申請凍結解除（relieffromautomaticstay）之后將自愿申請案件自愿撤回。29

破產界限的應然功能也可以換個角度做出解析：立法若不能確定妥適的破產界限，就會影響破產制度的宗旨和理念的實現。如果破產界限不盡合理，就有可能產生兩種弊端：其一，阻卻當事人的申請動因，讓本應破產的債務人事實上無法或遲延進入破產程序，“債權人已要求清償”的規定就屬于這種情況；其二，誘發不當使用破產申請的動因，從而使破產制度被不當利用，如前文所舉的美國破產法上個人債務人惡意重復申請的例子。這兩種弊端都是破產制度應當加以防范的，那么《規定（一）》所確定的破產界限是否符合這兩項應然標準呢？本文第二部分和第三部分將區分自愿申請和強制申請，對此進行考查分析。

二、自愿申請的受理模式與破產界限

破產申請的受理存在兩種模式，即“審查受理”模式和“自動受理”模式。“審查受理”是指只有通過必要的審查，破產申請才會為法院所受理；而“自動受理”，顧名思義，則是指破產申請一旦提交，就自動為法院所受理。對于強制申請，各國所采納的均為“審查受理”模式；對于自愿申請，包括我國在內的許多國家都采納“審查受理”模式。美國作為破產法制發達國家，卻采納了“自動受理”模式。本部分意圖在破產界限的應然功能上，對自愿申請兩種受理模式的優劣進行比較，并借此說明破產界限的功能在自愿破產中的具體貫徹及對自愿申請動因可能產生的影響。

（一）自愿申請的兩種受理模式

對于債務人的自愿申請，我國破產法歷來采取的都是“審查受理”模式，根據這一模式，債務人的申請必須同時滿足程序和實體兩方面的要求。從程序上講，債務人在提交申請的同時，還必須提交相當數量的申請材料，包括破產申請書及有關證據、財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費的繳納情況。其中，破產申請書必須載明下列事項：申請人、被申請人的基本情況；申請目的；申請的事實和理由；人民法院認為應當載明的其他事項。如果債務人未能在提交破產申請的同時提交其他材料，或未在法院責令補充、補正相關材料后補充、補正的，法院就不可能受理其破產申請。30

從實體上講，只有當債務人達到破產界限時，法院才會受理債務人的自愿申請。也就是說，債務人提交的上述材料，必須能夠證明自己符合申請界限及受理界限。根據最高人民法院民二庭負責人對《規定（一）》的解讀，“……破產原因是人民法院在判斷破產申請是否應予受理時審查的內容，而提出債務人破產申請的條件是申請人向人民法院提出債務人破產申請時應當具備的要件。對于債務人自行提出破產申請的，債務人的破產原因和其提出破產申請的條件是一致的”。而根據《企業破產法》第7條第1款規定，“債務人有本法第2條所規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請”，換言之，自愿破產的申請界限與受理界限均為《企業破產法》第2條所規定的“不能清償到期債務”且“資產不足以清償全部債務”，或者“不能清償到期債務”且“明顯缺乏清償能力”。如此一來，《規定（一）》生效之后，自愿破產的申請界限與受理界限反倒均要高于強制破產了。31但問題是，在現代各國破產法紛紛強調對債務人的適當挽救的大背景下，32其規定的合理性尚有疑問。

與多數國家的做法相反，對于自愿申請，美國采用了“自動受理”模式。《美國破產法典》§301規定：“（a）本法下的各章的自愿破產案件由可能屬于該章適格債務人的主體提交破產申請而啟動；（b）本法下的各章自愿破產案件的啟動同時構成該章的破產救濟裁定。”也就是說，任何債務人，不考慮其身份或者財產狀況等，只要提交了符合一定形式要件的破產申請并交納了申請費，就可以啟動破產案件，且破產案件的啟動同時又構成破產救濟的裁定。自愿申請要求債務人告知的信息非常少，債務人甚至不需要在申請的同時提交相應的材料來證明自己達到了破產界限。盡管《美國破產法典》對自愿申請的債務人也設有適格要件（eligibilityrule）——前文提到的§109(g)所規定的不能在短期內連續申請的要件（針對個人債務人和家庭農場主）和§109(h)所規定的信用咨詢（creditcounseling）要件（針對個人債務人），33但多數法院認為這些要件不屬于可裁判（jurisdictional）事項，也就是說，即使債務人的申請違反了這些要件，仍然可以啟動破產案件，并自動導致破產救濟裁定的作出，除非法院之后根據這些要件將案件駁回。34又盡管為保證破產程序的順利進行，自愿申請的債務人在破產救濟的裁定自動作出后，仍有義務提交相應的材料，但是怠于或遲于履行該義務并不一定會導致案件的駁回——這可能還需視債務人是否曾善意盡力履行該義務及債權人整體最大利益的需要而定。35而對于強制申請，根據《美國破產法典》§303的規定，盡管其提交也能啟動破產案件，但破產救濟裁定須由法院在對債權人是否適格、其所申請的破產程序是否合適、債務人是否適格、債務人的財務狀況等進行審查之后才能做出。可以說，破產界限的這種二元立法正是美國破產法的基本特征之一。

（二）自愿申請的破產界限及受理模式的選擇

應當說，對自愿申請采取謹慎態度有其合理性，比如：其一，“自動受理”模式可能造成司法資源的浪費。我國破產法的立法過程中，就存在這樣一種顧慮：由于破產程序占用的司法資源及社會資源要比個別清償程序更多，為節省資源、時間、費用，不應允許未發生破產原因的債務人選擇通過破產程序清償債務。36其二，債務人存在為逃避債務而實施“破產欺詐”即“假破產”的可能。如果不給自愿申請設置一定界限的話，破產制度就可能為惡意債務人所利用——先隱匿、轉移實有財產，使得表面財產少于債務總額或在本已資不抵債后使表面財產進一步減少，再申請破產以逃避債務。為防范這種行為，最高人民法院2002年制定的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第12條第1項就明確規定，“債務人有隱匿、轉移財產等行為，為了逃避債務而申請破產的”，法院應對破產申請不予受理。不過，這兩個理由是經不起推敲的。

首先，債務人不存在“未破產而申請破產”的動因。一方面，破產申請的提出對債務人的商業信譽（以及投資者及潛在債權人的信心等方面）都有著巨大的消極影響，這也正是最高人民法院2002年制定的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第12條第2項為何要明確規定，“債權人借破產申請毀損債務人商業信譽，意圖損害公平競爭的”，法院應對破產申請不予受理的內在意蘊。另一方面，我們可以從《美國破產法典》§707（關于第7章破產案件的駁回理由的規定）及其沿革過程中得到印證：美國破產法于1978年制定時，§707就未將債務人的清償能力納入駁回的考量范圍，盡管美國國會認為強制實施第13章破產方案是違憲的，之后又以可能誘發對破產制度的不當使用為由改變了初衷，但其從未考慮過債務人“未破產而申請破產”的問題。實務中，《美國破產法典》對自愿申請債務人財務狀況的這種“有意忽略”還具有阻斷債權人個別追償的作用。37而且前文已經提到，事實上，對自愿申請來說，最大的問題之一就是債務人即使達到破產界限，也往往不愿意申請破產。

其次，與破產界限有關的規定并非解決“破產欺詐”問題的最佳途徑。毫無疑問，規制“破產欺詐”的第一步就是對欺詐性財產轉讓行為的查明。“自動受理”盡管在破產救濟裁定作出之前不會對“破產欺詐”進行任何審查，但并不剝奪債權人或其他利害關系人在自動受理后對欺詐行為的撤銷請求。因而，第一步所涉及的問題是，“審查受理”與“自動受理”相比，哪種模式更有助于對欺詐行為的查明。在“審查受理”模式下，法院在對欺詐性財產轉讓行為進行調查的同時，還須盡快對債務人的財務狀況進行審查，妥善調和兩方面的職責實屬不易。如果不能查明欺詐性財產轉讓，《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第12條第1項的規定就將淪為空談。而在“自動受理”模式下，在自動受理之后，管理人及債權人將有充足的時間對債務人的欺詐行為進行調查，而且與法院依職權進行調查相比，他們顯然會更為積極主動。在查明債務人實施的欺詐行為后，化解“破產欺詐”問題的第二步就有賴于完備的破產撤銷制度了。“破產欺詐”之所以發生，不是因為破產制度的存在，而是因為資不抵債時債務人與債權人間的利益偏差，債務人的財產事實都已歸債權人所有，但債權人卻不甘心如此，規范的破產程序恰恰是制止、債務人欺詐逃債行為最有利的法律保障。38如前文所言，世界上第一部破產法的破產界限就是以債務人的不當行為作為判斷基礎的。“破產法的立法目的之一表現為追求全體債權人利益的公平保護和社會資源的最大節約，也即維持可供債權人分配以及可供社會利用的總財富的價值，而實現該目的的制度運作方式，一方面是依靠破產程序啟動之時的‘自動凍結’所產生的效力，另一方面是依靠撤銷權制度所體現的溯及既往的功能。”39破產撤銷制度一方面可以減少資力充足的債務人實施“破產欺詐”的動因，另一方面，即使債務人真的實施了“破產欺詐”，也可以讓他們“得不償失”。當然，必須承認，我國《企業破產法》對破產撤銷權的規定仍較為粗糙，與破產法制先進國家的相關規定還有巨大差距，尚有大幅改進的必要。40以美國為例，《美國破產法典》所規定的破產撤銷權包括三種：強臂撤銷權（strongarmpower）、偏頗撤銷權及欺詐撤銷權。其中欺詐撤銷權針對的是在特定期限內所為的對債權人具有“妨害、遲延履行或欺騙的實際意圖”的實際欺詐行為和交易對價不對等的擬制欺詐行為；41而強臂撤銷權和偏頗撤銷權則可以規制在破產案件啟動之時仍未完善和在破產案件啟動前特定期限內才完善的“秘密優先權”，防止債務人先將財產實際轉讓但卻保留權利表象，隨后負擔債務并申請破產。42除了破產撤銷制度，《美國破產法典》還設有破產免責例外規則，對于第7章破產案件，如果個人債務人在破產前1年內或在本案中做出過實際欺詐財產轉讓，其免責將被禁止。43由此可見，“自動受理”模式與破產撤銷等制度的完備建構才是解決“破產欺詐”問題的最佳選擇。

前文提到，破產界限的兩大功能之一就是保障債務人和債權人及時便利取得破產救濟，與“審查受理”相比，“自動受理”更能適應這一需求。一方面，債務人財務狀況惡化的原因，除了商業風險及決策失誤外，還包括經營管理上的混亂。如果要求債務人在短時間內提供全部材料，無異于對其破產申請設置障礙。另一方面，即使債務人提交了所有必要的材料，事實上也已達到破產界限，法院的審查仍將耗費一定的時間。對于陷入財務困境的申請企業，特別是還具有挽救希望的企業，更便利更及時的破產救濟不只意味著對個別追償行為的更早阻斷，往往還意味著財務狀況惡化趨勢的減緩。無論對債權人還是債務人，這種益處都是彌足珍貴的——對債權人來說，這代表著可分配財產的“增加”；對債務人來說，則代表著及早獲取更大的重生機會。44最高人民法院就曾在“海南省國際信托投資公司與海南兆龍房地產開發公司案”[（1997）經終字第82號]中指出，“本案債權人與債務人均提出了破產申請，原裁定以破產資料不全，兆龍公司法定代表人陳邦拒不到庭說明情況作為駁回破產申請的理由欠妥。而企業經營虧損情況、財產去向、負債數額等則是企業進入破產程序后由債權人會議與清算組織應解決的問題，原裁定以前述情況不明駁回破產申請亦屬不當”。

三、強制申請的推定規則與破產界限

對于強制申請，各國都規定只有經過必要的審查，才能予以受理。若強制申請的破產界限過高，債權人將難以完成啟動破產程序所需承擔的舉證責任；但若強制申請的破產界限過低，則不只會導致債務人不應破產而“被破產”，而且可能導致強制申請的不當使用。《規定（一）》確立了強制申請的破產界限推定規則，這無疑是符合破產界限保障當事人及時便利獲取破產救濟的標準的，但是否符合破產界限防范當事人對破產申請的不當使用的標準則存有疑問。本部分欲對這一問題進行分析，并借此說明破產界限的功能在強制破產中的具體貫徹。

（一）強制申請的推定規則

對于強制申請，在《規定（一）》頒布之前，我國強制破產的申請界限、受理界限及宣告界限往往是被混為一談的。單從字面上來看，1986年《企業破產法（試行）》似乎并不存在這種情況，根據其第7條第1款“債務人不能清償到期債務，債權人可以申請宣告債務人破產”和第3條第1款“企業因經營管理產善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，依照本法規定宣告破產”的規定，強制破產的申請界限似乎就是“債務人不能清償到期債務”，宣告界限則是“不能清償到期債務”且“因經營管理產善造成嚴重虧損”。但是，1991年《民事訴訟法》第199條卻規定，“企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務”時，債權人才可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，而最高人民法院1991年《關于貫徹執行〈企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第8條第1款——位于該解釋的“破產案件的受理”部分而非“破產申請”部分——則規定，“不能清償到期債務”是指：（1）債務的清償期限已經屆滿；（2）債權人已要求清償；（3）債務人明顯缺乏清償能力。盡管該解釋第8條第2款也規定，債務人停止支付到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為“不能清償到期債務”，45立法及司法對破產原因的不同層次的混淆由此可見一斑。這種情況在2006年《企業破產法》頒布之后并未有大的改變，46由此產生的后果就是，申請債權人往往需要承擔極高的甚至是不合理的舉證責任。

有鑒于此，《規定（一）》著重對強制申請的破產界限進行了修正，以期“推動破產案件的受理”。其第2條對“不能清償到期債務”進行了重新定義，即只要“債權債務關系依法成立，債務履行期限已經屆滿，債務人未完全清償債務”，就應當認定債務人不能清償到期債務。也就是說，根據這一規定，申請債權人只要能證明這三項條件，其申請就具有正當性。其第6條第1款則規定：“債權人申請債務人破產的，應當提交債務人不能清償到期債務的有關證據。債務人對債權人的申請未在法定期限內向人民法院提出異議，或者異議不成立的，人民法院應當依法裁定受理。”根據最高人民法院民二庭負責人的解讀，只要債權人提出申請時證明債務人不能清償其到期債務，且債務人未能依據《企業破產法》第10條第1款的規定，及時舉證證明其既非資產不足以清償全部債務，也沒有明顯缺乏清償能力的，人民法院即可當然認定債務人存在破產原因。47也就是說，只要申請債權人證明了《規定（一）》第2條所規定的“債權債務關系依法成立，債務履行期限已經屆滿，且債務人未完全清償”，債務人就被推定達到破產界限，舉證責任也就因此轉移至了債務人。

通過強制申請破產界限的推定規則，《規定（一）》大大減輕了債權人申請破產的舉證責任，顯然是符合破產界限保障當事人及時便利獲取破產救濟的功能定位的。從法理上說，這種推定有其合理性。一方面，對于債權人的合法到期債權，除非存在正當理由，債務人本應予以及時清償，所以舉證責任的倒置并不過分；另一方面，強制申請受理的實體條件仍然是“不能清償到期債務”且“資產不足以清償全部債務”，或者“不能清償到期債務”且“明顯缺乏清償能力”，債務人只要證明自己并非“資產不足以清償全部債務”或“明顯缺乏清償能力”，法院就不會受理強制申請。但有疑問的是，這種推定規則是否符合防范當事人對破產申請的不當使用的功能定位。這里涉及以債務人不能清償到期債務作為舉證責任倒置的觸發標準是否合理的問題。

前文提到，債權人通常缺少申請破產的動因，無擔保債權人在得知債務人已經或臨近資不抵債時，勢必會立即展開個別追償，而不是提出強制申請，有些強勢債權人甚至預先在合同中設置了債權的加速到期條款，以取得個別搶先執行的主動。48此時的債務人也往往會“配合”債權人的個別追償，原因前文也已經提到：一方面，債務人本身缺少參與破產程序的動因，即使早已陷于資不抵債，債務人也不愿意進入破產程序；另一方面，破產申請對于債務人的商業信譽有著巨大的消極影響，會影響債務人的繼續經營或“破產冒險”。因而，在債務人已經或臨近資不抵債時，對無擔保債權人來說，威脅申請破產比實際提起破產申請在追償債權方面往往更為有效。49通過威脅申請破產，包括先實際申請破產并在目的達成后撤回，債權人就能“迫使”債務人清償債務，甚至是清償尚有爭議的債務。

盡管強制破產制度及債權人提起強制申請的可能性確實具有驅使債務人維持自身償債能力并主動償還債務的作用，但是將強制申請作為迫使債務人進行個別清償的手段則未必為破產法所倡導和支持。債權人對于債務人常態的怠于償債行為原則上只能提起個別訴訟和個別執行，在債務人并未達到破產界限時，就以破產申請脅迫債務人清償債務，無疑違背了破產制度的宗旨，屬于對破產申請的不當使用。債務人在偏頗期限內對個別債權的自愿清償尚須受到破產法的限制，舉輕以及重，以惡意破產申請替代個人訴訟的行為更應當受到規制。50在《規定（一）》頒布之前，由于破產界限的各個層次被混為一談，法院對破產申請及破產受理的要求都極高，這種不當動機也許不致成為破產法的大漏洞。但是，當強制申請的破產界限降低之后，或者債權人的舉證責任降低之后，問題就可能顯現出來，美國1978年破產法改革對強制申請的破產界限所作的修正已經證明這一點——盡管當時國會已經很注意對強制申請的不當使用進行防范了。51所以，可以想象到的最壞結果是，《規定（一）》不但無法增加強制破產案件的數量，反而會使破產法淪為債權人實施個別追償的工具。

（二）不當強制申請的防范

那么，對于債權人不當使用破產申請的動因，應當如何加以防范呢？這里或許可以借鑒美國破產法的相關經驗作出分析。與《規定（一）》的通過背景相似，美國1978年破產法改革的主要議題之一就是如何減輕債權人申請破產的舉證責任，加速強制破產救濟裁定作出的流程。美國1978年破產法改革之前，強制破產救濟的裁定條件采用的是“破產行為”（actsofbankruptcy）標準。但根據1970年聯邦破產法調研委員會的調查，這一標準已不再適應時代的需要：一方面，該標準除要求證明債務人存在“破產行為”外，還往往要求申請債權人證明債務人在作出行為時已資不抵債，而“破產行為”與資不抵債都是極難證明的，后者尤甚；另一方面，對于是否實施了“破產行為”，債務人有權要求進行陪審團審判，而陪審團審判又是極費時日的。52出于這種原因，經過折衷權衡后，1978年破產法改革廢棄了“破產行為”標準，改而采用了“整體性不能清償到期債務”（generallynot payingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue）的標準。53

根據修訂之后的美國破產法，只有符合下列三種條件之一，法院才會作出強制破產救濟裁定：（1）債務人未能及時提交對強制申請的異議；（2）債務人在破產申請前120日內指定了對其全部（或大部分）財產的保管人；（3）債務人整體性不能清償到期債務。

需要說明的是，上述條件（1）屬于程序性規則，不涉及對債務人是否符合強制破產救濟的裁定條件的實體判斷。根據《美國破產程序規則》的規定，在法院收到強制申請并對其進行初步審查之后，書記員就應當向債務人簽發傳票，債務人原則上可以在收到傳票后21日內提交抗辯或異議。54如果債務人未按規定提交抗辯或異議，法院就應當在第2天或盡快作出破產救濟裁定，即使申請債權人事實上甚至不符合相應的適格要件。55只要債務人按規定時間和規定形式提交了抗辯或異議，法院就必須對申請債權人是否符合相應的適格要件和債務人的財務狀況是否符合強制破產救濟的其他裁定條件進行審查。

上述條件（2）實質上屬于對債務人的自行清算安排（assignmentforthebenefit ofcreditors）的補救規定。自行清算安排源于普通法，是州法上一種類似于第7章破產清算的程序——債務人將所有的非豁免財產自愿轉移至特定的保管人，并委托該保管人對財產進行清算變現及按比例分配，其啟動不需要債權人的同意。自行清算安排為解決債權人的統一行動問題提供了一套替代機制，但該程序的開始畢竟是任意性的，條件（2）雖然同樣不涉及對債務人財務狀況的實體審查，但其存在可以保證該程序基本按照破產法的要求進行。56

毫無疑問，條件（3）在強制破產救濟的裁定條件中是最常見也最為重要的要件。其所采用的“整體性不能清償到期債務”標準所關注的時點是破產申請的提交時點，57所關注的財務狀況是債務人是否實際整體性清償了債務，而不是債務人的財產價值是否超過了債務總額（資不抵債標準）或者債務人能否清償到期債務（現金流標準）。58法院在判斷債務人是否達到“整體性不能清償到期債務”標準時，至少會考量以下4個因素：（1）未清償債務的總項數；（2）未清償債務的總額度；（3）未清償情況的嚴重程度；（4）債務人對其財務事項的整體處理狀況。59不過，必須注意的是，在1978年破產法改革之后，負有證明債務人“整體性不能清償到期債務”的舉證責任也是申請債權人。60事實上，美國破產法學者已經指出，即使是在1978年破產法改革之后，申請債權人的舉證責任仍然是相當之高的。61不過，這也正說明了美國破產法對強制申請的破產界限的謹慎態度。

與此同時，美國1978年破產法也對強制申請設置了諸多的限制，以防范強制申請的不當使用。除了對強制申請所能適用的破產程序類別及債務人類型的限制外，62申請債權人還須證明自己同時符合以下要件：（1）申請債權人不少于3人，除非債務人的債權人總數少于12人；（2）申請債權人所享有的債權須是實然債權；（3）在所有申請債權人所享有符合條件（2）的債權中，無擔保債權的總額須達到特定數額。63

上述申請要件中，要件（1）的目的在于維持破產程序的統一性，而這也正是破產這一概括清償程序與個別追償程序的主要區別之一。64需要注意的是：其一，在統計債權人總數的時候，債務人的雇員、內部人員以及債權人中屬于將受破產撤銷規則制裁的財產讓與的受讓人的并不包括在內；其二，申請債權人的債權須不是以申請強制破產為目的而受讓獲得的債權。65

申請要件（2）的關鍵則在于如何判斷“實然債權”和“或然債權”。根據InreAll MediaProperties,Inc.案的判決，66所謂或然債權（contingentclaim），是指債務人的清償義務因外在事件的出現或發生才會成立的債權，而且該外在事件是債務人與債權人設立債權時就可合理預期的。此外，還需注意：其一，該條件只限于清償義務的成立條件，而不包括終止條件；其二，實然還是或然與債權是否到期（以及否經判決確定，數額是否確定，是否存在爭議）等并無必然聯系。

如前文所提到的，申請要件（3）則回應了應否賦予擔保債權人以強制申請權的問題。也有兩點需要注意：其一，立法并不要求每個申請債權人都是無擔保債權人，而只要求所有申請債權人的無擔保債權總額達到下限要求；其二，無擔保債權總額的下限要求并不是一成不變的，每3年會根據消費物價指數進行調整，最近的一次調整發生在2010年4月，經調整后的無擔保債權總額的下限為14,425美元。

除此之外，已如前述，對于第7章破產清算案件和第11章破產重整案件，原則上所有主體（包括債權人）的駁/撤回請求都須以證明法定事由的存在為前提——而要注意的是，根據《美國破產法典》§303(a)，強制申請只可能是第7章申請或者第11章申請。這種規定同樣可以防止債權人將強制申請作為追償債權（包括爭議債權）的手段，撤訴的權利固然屬于訴權的一部分，在民事程序中理應得到承認，但在破產程序中卻須受到限制。67而且，強制申請被駁回的，申請債權人還可能承擔相應的責任，除了前面提到的《美國破產法典》§303(i)的規定外，根據《美國刑事及刑事程序法》§152的規定，債權人不當使用破產制度獲得不當優勢可能會構成犯罪，可判處5年以下的監禁和罰金。

盡管如此，美國1978年破產法的上述規定在面對那些“精明”的債權人時仍顯得“力不從心”，這涉及到“爭議債權”應如何處理的問題。也許是為了貫徹1978年破產法加速強制破產救濟裁定作出流程的目標，即使債權的確存在爭議，法院也往往會支持申請債權人的適格性，并將該債權納入判斷債務人是否“整體性不能清償到期債務”的考量范圍，由此帶來兩方面的后果：債權人可威脅提起強制申請以迫使債務人清償存在爭議的債權；恰恰由于爭議債權也被納入了考量范圍，債務人最終被錯誤地認定為達到了“整體性不能清償到期債務”的標準。68為了解決這一問題，美國國會于1984年對§303(b)和§303(h)進行了修正，要求申請債權人所持的債權必須是不存在“正當爭議”（bonafide dispute）的債權，同時將存在“正當爭議”的債權排除在判斷債務人是否“整體性不能清償到期債務”的考量范圍之外。2005年美國國會又進一步對這兩款規定進行了修正，明確“正當爭議”包括“責任和數額”兩個方面。經過這兩次修正，強制申請的破產界限在美國發生了兩方面變化：其一，申請債權人還須初步證明債權人的適格要件（2）與（3）中的債權在責任和數額兩方面都不存在正當爭議，然后責任才轉移給債務人——如果債務人不能證明申請債權人所持債權存在“正當爭議”，申請債權人的適格性就將得到支持；69其二，在申請債權人證明債務人表面上“整體性不能清償到期債務”后，舉證責任也將轉移至債務人——如果其不能證明債務人之所以表面上達到了“整體性不能清償到期債務”是因為存在正當爭議的債權被納入了考量范圍的話，法院就將作出強制破產救濟的裁定。70

當然，這兩次修正也帶來了新的問題：法院應當花費多少時間來對爭議債權進行審查，或者說“正當爭議”的認定應當采用何種標準。這一問題涉及到強制申請的不當使用的防范和加速強制破產救濟裁定作出的流程這兩個目標之間的調和：一方面，法院雖不能像以前那樣僅對爭議債權進行寬松處理，但也不能只要債務人對債權提出質疑，就認定債權存在“正當爭議”；另一方面，法院也不能為審查爭議債權花費過多時間，畢竟債權的申報與確認是破產救濟裁定作出之后的事情。目前的主流觀點認為，對“正當爭議”應當采客觀標準，只有當債權在事實或法律層面存在實質爭議時，法院才能認定其存在。71

結語

可以說，破產界限立法的兩個目標——保障當事人及時便利地獲取破產救濟和破產申請不當使用的防范——在一定程度是存在內在沖突的，要想在兩者之間取得理想的平衡點實屬不易。另有兩項因素更增加了這一問題的復雜性：其一，自愿破產與強制破產在理念上的差別決定了對自愿申請與強制申請的破產界限須加以分別對待；其二，破產申請動因的決定性條件即特定當事人對自身利益的判斷，客觀上受諸多具體條件的影響，。本文僅僅對這兩項因素進行了分析，長遠看，還要針對當事人的申請動因及破產界限的實際運行狀況進行實際的調研和實證分析。

另外，邏輯上講無論債務人還是債權人都缺少申請破產的動因，最高人民法院通過司法解釋來推動破產案件的受理，扭轉企業不規范退市的失常局面的計劃很可能無法實現，或許建立適當的破產申請激勵機制才是治本之道。各國破產法所采納的破產申請激勵機制當中，主流的有德國及澳大利亞的懲罰機制及美國的鼓勵機制。《德國有限責任公司法》及《德國股份公司法》都設有董事破產申請義務的規定，在公司支付不能時，執行董事（有限責任公司）或董事會（股份公司）應無過失遲延地，至遲在無支付能力后3周內申請開始破產程序，且公司財產不足以清償債務時也應準用之；72《澳大利亞公司法》則設有董事防止破產交易義務（dutytopreventinsolventtrading）的規定，在公司已經或將因新負債務而喪失清償到期債務的能力且客觀上存在合理理由相信公司已處于這種狀況時，董事明知或應知這種狀況仍允許或未能采取合理必要措施以避免公司承擔新的債務的，須對此承擔相應的法律責任。73但與此相反的是，美國卻走出了另一條道路，通過設置對債務人一定的鼓勵措施，比如第11章破產重整通過賦予債務人繼續經營管理自身事務的經管債務人（debtorinpossession）地位和提出破產重整計劃的專屬期限等方式，激勵債務人在適當的時間盡早主動地提出破產申請。究竟哪種激勵機制更適應我國破產法制的現狀也有待后續的進一步研究。

注：

1關于吊/注銷企業的數量統計，參見王欣新：《破產原因理論與實務研究》，載《天津法學》2010年第1期；關于破產案件的數量統計，參見周芬棉：《新破產法實行三年受理案件逐年下降》，載《法制日報》2010年6月27日第001版。

2破產界限，又可稱為破產原因，由于破產程序中各程序階段對破產界限的證明要求不同，加上破產界限的最終形成可能有一個漸變的過程，因而，破產界限內涵的判斷和使用可能呈現出不同的層次結構，至少包括作為當事人提出破產申請的理由的破產界限、作為啟動破產程序的破產界限及作為法院據以宣告破產清算的破產界限這三個層次，參見韓長印：《破產原因之于破產程序的法律意義》，載《華東政法大學學報》2006年第6期。本文關于“破產界限”的表述系對三個層次的統稱，若特指某一層次，將分別采用“申請界限”，“受理界限”或“宣告界限”的表述。

3見《規定（一）》第2條、第3條及第4條。

4最高人民法院民二庭負責人在就《規定（一）》答記者問時指出，“……破產原因是人民法院在判斷破產申請是否應予受理時審查的內容，而提出破產申請的條件是申請人向人民法院提出債務人破產申請時應當具備的要件。對于債務人自行提出破產申請的，債務人的破產原因和其提出破產申請的條件是一致的，但對債權人而言，則差別很大……”而在此之前，我國破產法的起草人員還只是將破產界限籠統地界定為“債權人和債務人向法院提出債務人破產申請，從而得以啟動破產程序的法定原因或界限”，參見《企業破產法》起草組：《〈企業破產法〉釋義》，人民出版社2006年版，第11頁。需注意的是，最高人民法院所采用的是“破產原因”與“提出破產申請的條件”的表述。

5《規定（一）》第6條第1款規定：“債權人申請債務人破產的，應當提交債務人不能清償到期債務的有關證據，債務人對債權人的申請未在法定期限內向人民法院提出異議，或者異議不成立的，人民法院應當依法裁定受理破產申請”。最高人民法院民二庭負責人在就《規定（一）》答記者問時進一步強調，“……《企業破產法》未以債務人資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力作為債權人提出申請的原因或條件”，“債權人向人民法院提出申請時，只要證明債務人不能清償其到期債務即可”，審查債權人提出的破產申請“不應對債權人的證明責任提出不切實際的要求，變相提高債權人提出破產申請的門檻”，“只要債權人提出申請時證明債務人不能清償其到期債務，且債務人未能依據企業破產法第10條第1款，及時舉證證明其既非資產不足以清償全部債務，也沒有明顯缺乏清償能力，人民法院即可當然推定債務人出現了上述兩個破產原因之一。因此，在債權人申請債務人破產清算的情形下，不能清償到期債務既是債權人提出破產申請的條件，也是債務人存在破產原因的推定依據”。

6比如：ThomasH.Jackson,TheLogicandLimitsofBankruptcyLaw,BeardBooks2001,pp.7-19; CharlesJ.Tabb,TheLawofBankruptcy,FoundationPress,2nded.,2009,pp.4-6;另見韓長印：《破產程序的財產分配規則與價值增值規則——兼與個別執行制度的功能對比》，載《法商研究》2002年第3期。

7SeeThomasH.Jackson,supranote6,pp.1-6.

8對當事人破產申請動因不足問題的全面綜合論述，seeThomasH.Jackson,supranote6,pp.203-208.

9關于債權人強制申請之可能對債務人自愿申請動因的影響，以及強制破產制度與自愿破產制度之間的相互權衡，參見鄭有為：《破產法學的美麗新世界》，臺灣元照出版公司2008年版，第4-11頁。

10王衛國：《破產法精義》，法律出版社2007年版，第17-18頁。

11據統計，自《企業破產法》2007年6月1日實施至2010年5月1日，全國僅有142家公司進入重整程序，而且這些公司往往已經嚴重資不抵債，參見鄭志斌：《中國公司重整實證研究》，載《公司重整法律評論》（第1卷），法律出版社2011年版，第73-76頁。

12SeeD.D.Prentice,Creditor’sInterestsandDirector’sDuties,10OxfordJ.LegalStud.265 (1990).

13參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克等：《公司法的經濟結構》，張建偉等譯，北京大學出版社2005年版，第75-79頁。正是因為這種原因，《臺灣地區公司法》第302條第2款就規定，“公司無資產凈值時，股東組不得行使表決權”。

14SeeCharlesJ.Tabb,TheHistoryoftheBankruptcyLawsintheUnitedStates,3Am.Bankr. Inst.L.Rev.5(1995).

15關于債權人提出強制破產申請的動因，參見韓長印主編：《破產法學》，中國政法大學出版社2007年版，第30頁；另見前注9，鄭有為書，第10頁。

16這一立法目的的最集中體現，就是2006年《企業破產法》將債務人已設定擔保的財產也納入了破產財產的范圍，根據其第107條第2款的規定，“破產財產”是指所有債務人被宣告破產后的債務人財產。

17關于信息不對等問題的綜合論述，seeSusanBlock-Lieb,WhyCreditorsFileSoFewInvoluntaryPe-titionsandWhytheNumberisNotTooSmall,57BrookL.Rev.803(1991).自愿申請相對于強制申請的信息優勢也正在于此，參見前注10，王衛國書，第17-18頁。

18SeeRandalC.Picker,VoluntaryPetitionsandtheCreditors’Bargain,61U.Cin.L.Rev.519 (1993).

19SeeBradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,TheInvoluntaryBankruptcyPetition:TheWorld’s WorstDebtCollectionDevice?53Bus.Law1315(1997).正因為如此，這里也會涉及“搭便車”（free-rider）的問題，參見理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（影印版），中信出版社2003年版，第418-419頁。

20SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.關于美國1978年破產法改革，參見本文第三部分。

21SeeDouglasG.Baird,TheInitiationProbleminBankruptcy,11Int’lRev.L.&Econ.223(1991).22參見聯合國國際貿易法委員會：《破產法立法指南》（中譯本），“第二部分：有效和高效率的破產法的核心條文→一.申請和啟動→B.程序的啟動→建議14-29”。

23關于這一爭議的內容，參見王欣新主編：《破產法學》，中國人民大學出版社2007年版，第63-64頁；以及前注15，韓長印書，第31-32頁。

24參見前注22。需要注意的是，破產申請的不當使用不等同于破產申請的濫用（比如本部分將提到的美國破產法上個人債務人的惡意連續申請，本文第三部分“自愿申請的兩種受理模式及比較”中將提到的“任意”破產申請、“破產欺詐”行為以及為損害債務人商業信用而申請破產），其范圍要廣一些，至少還包括在債務人已經或臨近資不抵債時為取得清償而以破產申請作為脅迫手段的情形，參見本文第三部分。

25根據我國《企業破產法》的規定，只有破產受理才具有自動凍結的效力。也就是說，這個例子在我國尚無發生之可能，但其與我國破產法并非毫無關聯，這是因為為解決我國破產申請到破產受理之間的個別追償問題，有著名律師建議借鑒美國破產法的這種規定，參見尹正友等：《中美破產法律制度比較研究》，法律出版社2009年版，第57-58頁。

26SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.362. AUTOMATICSTAY”.

27這種規定同樣具有防止債權人不當使用破產申請的功能，參見本文第三部分第二小節。

28強制勞役問題是針對破產法上用債務人未來的勞動收入償還當前債務的問題，該問題歷來是美國破產法上的爭議焦點之一。在1978年破產法改革中，國會還堅定地認為，“盡管未曾在工薪階層重整程序中進行嘗試，但現有情況表明，所謂的強制第13章破產的方案，即強迫個人債務人為債權人勞動工作的方案，將違反這一禁令（即對強制勞役的禁令）”，§707“并不意圖將債務人全部或部分清償所負債務的能力作為駁回的充分理由，若允許以此作為駁回理由，那么不僅等同于制定了強制第13章破產方案，而且還與憲法‘就有關破產的問題制定統一法律’的規定是相沖突的”，SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“INTRODUCTION→Ⅲ.STRUCTUREOFTHEBILL→CHAPTER3.CONSUMERDEBTORS→B.VOLUNTARINESS”&“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.707.DISMISSAL”。但此后，國會卻對§707進行了兩次修正，先是于1984年增加了§707(b)，對消費債務人申請第7章破產設置了“實質濫用”（substantialabuse）的駁回理由，從而將具有完成第13章破產能力的個人債務人排除在第7章破產之外；然后又于2005年對§707(b)進行了修正，用“濫用”標準取代了“實質濫用”標準，建立了濫用推定規則，并采用了“收入測評”（meanstest）來對個人債務人的清償能力進行評估。但是表面上，美國國會仍維持了第13章破產的“自愿性”，因為法院僅能將個人債務人的第7章程序予以駁回，而不能強制轉換至第13章破產程序，選擇第13章破產與否仍完全由消費債務人自己決定。

29但需要注意的是，美國法院中的主流觀點認為“不得不當連續申請”的債務人適格要件不屬于司法裁判的（jurisdictional）事項，也就是說，即使債務人違反了§109(g)的規定，債務人的申請仍能啟動破產案件，仍具有自動凍結的效力，除非由破產法院作出明確的駁回裁定，seeCharlesJ.Tabb，supranote6,p.136.

30根據《規定（一）》第7條第3款規定，當事人補充、補正相關材料的期間不計入人民法院作出受理裁定之前的審查期限。

31關于《規定（一）》生效之后強制申請的破產界限，參見本文第三部分第一小節。

32關于這一趨勢，seeCharlesJ.Tabb，supranote14；另見見韓長印：《企業破產立法目標的爭論及其評價》，載《中國法學》2004年第5期。

33信用咨詢要件是在2005年美國破產法修訂時增加的，根據該要件，除非存在法定的例外情況，個人債務人須“在破產申請提交的時間之前180日內”，自經批準的非盈利預算及信用咨詢機構取得信用咨詢。另需要注意的是，這兩個要件對自愿申請與強制申請是普遍適用的。

34SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,p.136,p.139.

35參見《美國破產法典》§521，§707(a)，§1112(b)、(e)，§1208(c)及§1307(c)、(e).

36轉引自王欣新：《破產原因理論與實務研究》，載《天津法學》2010年第1期。

37SeeDouglasG.Baird,TheElementsofBankruptcy,FoundationPress,2006,p.9.

38參見前注1，王欣新文。

39韓長印：《破產撤銷權若干疑難問題研究》，載《月旦民商法雜志》2006年第4期。

40參見前注39，韓長印文；王欣新：《破產撤銷權研究》，載《中國法學》2007年第5期；許德風：《論破產中無償行為的撤銷》，載《法商研究》2012年第1期。

41參見《美國破產法典》§544(b)、§548。

42參見《美國破產法典》§544(a)、§547。需要注意的是，偏頗撤銷權所針對的其實是在偏頗期限內為清償在先債務（antecedentdebt）而實施的財產讓與，只是根據《美國破產法典》§101(54)的定義，財產讓與包括優先權的創設，而基于抵制“秘密優先權”的政策，《美國破產法典》§547(e)規定，原則上財產讓與應當以其完善時點作為發生時間，所以，偏頗撤銷權也附帶具有了規制“秘密優先權”的功能。

43參見《美國破產法典》§727(a)(2)。另外需要注意的，只有個人債務人才適格于第7章的破產免責，因為公司或者合伙在破產程序完成之后就將不再存續。

44部分法院事實上也已經意識到了債務人的這種需求。以弘捷電路（常熟）有限公司破產重整案[案號為（2003）熟破字第0001號）為例，債務人提出破產重整申請的時間是2009年9月23日，而當天常熟中級人民法院就以債務人“自2008年起訂單量銳減，生產流動資金枯竭，并自2009年2月起停產……賬冊現有資產347319227.35元，難以清償全部債務317606455.82元”，且債務人自己認為“其擁有成熟的技術，先進的生產設備及豐富的管理經驗，有一定的國內國際市場，具有重整價值”為由，受理了破產重整申請。

45《江蘇省高級人民法院關于審理破產案件若干問題的討論紀要》第25條——位于該討論紀要的“破產宣告”部分而非“管轄與受理”部分——卻規定，債務人停止支付到期債務并呈連續狀態，是指“持續不能清償全部到期債務并呈連續狀態”。

46最高人民法院民二庭負責人在就《規定（一）》答記者問時就承認了法院“以種種理由不予立案”的現象，《企業破產法》2007年實施以來破產案件數量不升反降的事實也可為佐證。

47但出人意料的是，在富邦產物保險股份有限公司申請唯冠科技（深圳）有限公司破產清算一案中，深圳中院卻以“iPad商標注冊登記在深圳唯冠名下，在未有相反司法認定的情況下，被申請人深圳唯冠仍系iPad商標的權利人。目前，深圳唯冠名下無形資產之一的商標未作評估，商標價值尚未確定，尚不能認定深圳唯冠資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”為由，對破產申請未予受理，參見王永：《深圳中院：不予受理對深圳唯冠破產清算申請》，載http://companies.caixin.com/2012-04-01/100375548.html，最后訪問日期：2012年5月19日。不過，深圳中院之所以不受理該申請，可能的原因之一就是：深圳唯冠與蘋果公司的iPad商標糾紛案已在廣東省高級人民法院開庭審理，如果深圳中院受理強制破產申請，該商標糾紛案就須暫時中止，因而是否受理還關系到深圳中院與廣東省高級人民法院之間破產衍生訴訟案件管轄關系的協調。

48三鹿集團破產案中，中國工商銀行石家莊橋西支行與三鹿集團所簽訂的四份貸款合同中，均約定借款人生產經營和財務狀況發生重大變化，對貸款安全造成重大不利影響時，銀行債權人可以宣布貸款提前到期，并要求借款人提前償還已發放的部分或全部貸款。“三聚氰胺”事件曝光后，在三鹿集團被勒令停止生產和銷售的當天，橋西支行在借款合同期限未滿的情況下，就從三鹿集團在該行開立的賬戶中以劃扣存款的方式提前收回了貸款，并因此引發與三鹿破產管理人的訴訟。參見謝輝等：《銀行宣布貸款“加速到期”破產管理人訴請返還》，法制網http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-06/11/content_1103884.htm，最后訪問日期：2012年9月02日。

49SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.

50偏頗性財產轉讓的破產撤銷權的理論基礎，參見前注39，韓長印文。

51參見本部分第二小節“強制申請的不當使用的防范”。

52SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,”Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.該聯邦破產法調研委員會成立于1970年，其職責就是“對1898年破產法進行研究、分析和評估，并提供修正建議……以制定出反應并充分滿足當前專業技術、融資活動及商業活動的破產法”。

53對于“generallynotpayingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue”，也有學者將其譯為“一般情況下未能償還到期債務”，參見前注9，鄭有為書，第12，24頁

54初步審查內容所涉及的是下文中提到的對強制申請設置的限制，包括強制申請能否適用申請債權人所選種類的破產程序及其債務人，也包括申請債權人是否符合《美國破產法典》§303(b)的規定。關于傳票簽發及債務人對強制申請的異議程序，參見《美國破產程序規則》§1010及§1011.

55參見《美國破產程序規則》§1013(b).

56SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,“Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.

57InreSims,994F.2d210,222(5thCir.1993)

58InreGreenHillsDevelopmentCompany,LLC,445B.R.647(Bankr.S.D.Miss.2011)

59InreDavidFischer,202B.R.341(E.D.N.Y.1996).用第十巡回法院的話來說，在判斷債務人是否符合“整體性不能清償到期債務”標準時，“破產法院應當考慮案件的整體情況，平衡債務人及債權人的利益”，seeBartmannv.MaverickTubeCorp.853F.2d1540(10thCir.1988).

60InreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

61SeeSusanBlock-Lieb,supranote17;BradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,supranote19.

62參見《美國破產法典》§303(a).

63參見《美國破產法典》§303(b).

64SeeDouglasJ.Whaley,JeffreyW.Morris,ProblemsandMaterialsonDebtorAndCreditorLaw, AspenLaw&Business,2nded.,2002,pp.47-48.

65參見《美國破產程序規則》§1003(a).

665B.R.126(Bankr.S.D.Tex.1980).

67SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,2009,p.177.相反，我國《企業破產法》的起草組卻認為，從一般民事訴訟角度看，起訴屬于當事人的權利，當事人撤回訴訟屬于處分自己的訴權，除非法院已經受理破產申請，撤回對其他人都不產生影響，因此法院應當準許，參見《企業破產法》起草組：《〈企業破產法〉釋義》，人民出版社2006年版，第59頁。

68See130Cong.Rec.S7618(dailyed.June19,1984)(statementofSen.Baucus).

69SeeInreRimell,946F.2d1365(8thCir.1991).

70SeeInreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

71InreBusick,831F.2d745(7thCir.1987)

72參見《德國有限責任公司法》第64條第1款及《德國股份公司法》第92條第2款。

73參見《澳大利亞公司法》第588G條。

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文獻標識碼：A

1005-9512（2013）02-

韓長印，上海交通大學法學院教授；何歡，上海交通大學法學院博士生。