盜取QQ靚號牟利的行為定性

文◎梁 亞 趙存耀

［案情］犯罪嫌疑人張某于2008年9月入職騰訊公司，其間在該公司即通應用部工作，負責開發運營系統，擁有QQ號碼管理系統的管理和維護權限。從2011年5月開始，犯罪嫌疑人張某利用職務之便，直接獲取QQ靚號及密碼，并通過犯罪嫌疑人閆某在網上售賣，共獲取86個QQ靚號出售給犯罪嫌疑人閆某，非法獲利40萬元人民幣，犯罪嫌疑人閆某也非法獲利約10萬元人民幣。

關于張某的行為定性，爭議罪名為職務侵占罪和非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪。

［速解］本文認為，行為人的行為構成非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪。

張某的行為不構成職務侵占罪。根據 《刑法》第271條規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的的行為。本案中，犯罪嫌疑人張某雖然利用了擁有QQ號碼管理系統的管理和維護權限這一職務便利，直接獲取QQ靚號及密碼，非法獲利40萬元人民幣，但是張某侵害的客體是擁有這些QQ靚號用戶的通信自由權，而不是財產權。QQ是現代人們廣泛使用的電子通信工具之一，作為即時服務代碼的QQ號碼，每一個QQ號碼就是一個通訊載體，擁有這個QQ號碼密碼的人就成了該通訊載體的特定用戶，密碼一旦失效，將失去這個通訊載體的使用權。QQ靚號雖然具有一定的財產利益，但是這種財產利益是附屬于通訊功能的，沒有通訊功能的QQ號碼將一文不值，同時這種財產利益也是無形的，無法用一定的標準來衡量其價值的，另外，我國現行法律法規和司法解釋對“財物”的內涵和外延均有明確界定，尚未明文將QQ號碼等網絡帳號納入刑法保護的財產之列。張某非法篡改他人QQ數據資料，使他人不能繼續使用這些QQ號碼進行通訊，其行為的本質是侵犯了公民的通信自由權而不是財產權。因此張某的行為不能構成職務侵占罪。

張某的行為應該構成非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪。非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪是《刑法修正案（七）》新增加的犯罪罪名，根據《刑法》第285條第2款規定：非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪是指違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的行為。

首先，張某符合本罪的主體要件，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的犯罪主體是一般主體，犯罪行為人是否具有特殊身份，對本罪的成立不產生影響。

其次，張某客觀方面實施了違反了國家規定非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的行為，《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第四條第（二）項規定：為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。張某非法篡改他人QQ秘密，使他人不能繼續使用這些QQ號碼進行通訊，顯然侵犯了公民通信自由權。

再次，張某的行為已經達到“情節較重”情節，《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（四）項規定：非法獲取計算機信息系統數據或者非法控制計算機信息系統，違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的，應當認定為刑法第285條第2款規定的“情節嚴重”；第2款第1項規定實施前款規定行為，數量或者數額達到前款第（一）項至第 （四）項規定標準五倍以上的應當認定為刑法第285條第2款規定的“情節特別嚴重”。本案中張某非法獲利40萬元人民幣已屬于“情節特別嚴重”情形。