企業勞務派遣用工的制度困局：實質與路徑

摘要：《勞動合同法》中對勞務派遣從嚴規制的法律條文沒能遏制其爆發性增長，形成了一個勞務派遣的制度困局。西方上百年的發展史表明勞務派遣是一種企業正式用工的補充形式。要解決勞務派遣的制度困局，除從制度層面把勞務派遣限定為企業正式用工的補充形式外，更要從體制層面上大力發展公共就業服務機構，用疏導的方式使勞務派遣卸下其不應承擔的重負。

關鍵詞：勞務派遣；勞動合同法；公共就業服務機構

鑒于企業勞務派遣用工對勞動者造成的就業不穩定感、同工不同酬、被派遣勞動者利益廣泛受損等問題，《勞動合同法》對勞務派遣進行了從嚴規制。但令人感到意外的是，自2008年《勞動合同法》實施以來，勞務派遣業卻獲得了爆發性發展，最新的資料顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到六千多萬。現實的發展與法律設定的目標背道而馳，形成了一個勞務派遣的制度困局。本文的目的就是要從紛繁復雜的勞務派遣亂象中厘清思路，重新探討勞務派遣問題的實質，在此基礎上，試圖找到解決企業勞務派遣用工制度困局的路徑。

一、 從西方勞務派遣制度的發展看其制度本質

1. 勞務派遣起源及其本質解讀。對于勞務派遣的起源問題眾說紛紜，通說認為20世紀20年代，美國當時有一家名叫Samuel Workman的公司創立了人力租賃的業務模式（Rented help）。當時這家公司雇用一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，之后又訓練她們使用計算器，然后將她們租賃給企業，讓企業可以應付臨時或短期的人力需求；又有說法稱歐洲是起源地，1926年法國一家業務急救（Business Aid）公司成立，業務范圍包括臨時文書和電話接線生工作2。

我們看到，無論是美國的Samuel Workman公司還是法國的Business Aid公司它們都是為勞動者提供臨時性工作，而企業也正需要這種臨時性勞動者來彌補暫時的雇工不足。所以，勞務派遣的產生是因為企業臨時性用工的現實需要，只不過企業不是從市場上自己費力的尋找合適的勞動者，而是由另一個企業把勞動者組織起來，并派遣到需要臨時性雇工的企業。勞務派遣正是滿足了企業對臨時性勞動力的需求而產生的。

2. 勞務派遣發展及其本質解讀。西方國家的勞務派遣經歷了從禁止到嚴格規制再到放松規制的過程。國際勞工組織1933年制定的《關于收費性就業機構公約》曾規定，禁止勞務派遣業的發展。1949年制定的《關于收費性就業機構公約（修訂）》對34號公約的內容作了修改，允許成員國立法嚴格限制收費性就業機構的設立。最終認可勞務派遣的是國際勞工組織1997年《關于私人就業機構公約》的通過。該公約在承認私人就業機構的合法地位的同時，提出了確保充分保護派遣員工和雇主責任分配的基本法律框架。迫使西方國家對勞務派遣的態度作出重大改變的動力來自于現實的需要。從20世紀80年代開始，歐洲工業化國家紛紛進入老齡化社會，新增勞動力不足，對于境外勞動力的需求急劇增加，而高福利使得這些國家又不愿意承擔大量移民所帶來的本已沉重的福利負擔，于是跨境勞務派遣就成了一個可選擇的解決途徑。它一方面滿足了本國的勞動力需求，另一方面又不會增大本國福利體系的負擔，甚至有些還降低了本國的勞動力成本。大多數國家的派遣勞動者都不享有正式勞動者所享有的養老、醫療保險和帶薪休假等福利。勞務派遣業雖然在歐洲快速發展，但派遣勞動者占全體就業人員的比例普遍沒有超過5%。

從勞務派遣的產生、迅速發展到現在，它一直是典型雇傭關系的一個補充形式，是滿足企業的臨時性用工需要的用工形式。西方國家對勞務派遣本質認識的一波三折進一步表明，勞務派遣這種用工形式有其存在的價值。現階段歐洲國家正推行“平等待遇原則”，也即淡化派遣用工的特殊性，將被派遣勞動者納入到一般勞動保護制度體系，確保被派遣勞動者與用工單位的雇員在勞動條件和勞動保護方面的待遇平等。

二、 從我國勞務派遣制度的發展看其制度的錯誤定位

1. 起源分析。

（1）我國勞務派遣的萌芽。我國的勞務派遣起源于向外國駐華機構派遣服務工作人員。1979年11月由國家安全局主管的中國大陸第一家勞務派遣企業——北京人力資源服務有限公司（FESCO）成立，開始為外國企業常駐北京代表機構提供中方雇員派遣服務。80年代又出現了幾家為外資企業駐華辦事處提供招工服務的外企服務公司，如上海對外服務有限公司、中國四達國際經濟技術合作公司（Star）、中國國際技術智力合作公司（Ciic）等。

（2）對我國勞務派遣起源的解讀。勞務派遣在我國的起源不是因為企業對臨時性用工的需要，而是出于國家安全的需要。國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》（1980年10月30日發布）第十一條規定：“常駐代表機構租用房屋、聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理”。政府成立外企服務公司專門負責向外企常駐代表機構派遣工作人員。此只具有表面形式要件的“勞務派遣”是政策原因制造出來的勞務派遣。

2. 發展分析。

（1）我國勞務派遣發展概述。勞務派遣的迅速發展來自于20世紀90年代中后期中國經濟環境的大變革的推動。計劃經濟向市場經濟全面轉軌，國有企業改革引起了大量職工的下崗，以及大量農村勞動力涌向了第二、三產業，這些使得20世紀90年代中后期的中國就業問題非常突出。在此過程中民間營利性職業中介機構不斷尋求發展空間，歷經人事外包、社會保險代理等階段后，選擇勞務派遣將雇主與雇員之間的直接雇傭演變為間接雇傭并使之成為日漸蓬勃的產業。

（2）對我國勞務派遣發展的解讀。1993年以后，伴隨著建設社會主義市場經濟改革目標的確立，國有企業也由過去的行政用工制度走向市場化用工，開始了所謂\"減員增效\"的改革。在裁減掉富余的人員的同時，企業的運轉還需要一些臨時性工作崗位，勞務派遣這種用工形式正好符合企業的需要，又能部分解決下崗工人的再就業問題，因此國有企業使用一些勞務派遣工就是必然的了。

勞務派遣興起的另一個原因就是大量農村剩余勞動力涌入城市。我國公立職業介紹機構發展緩慢，但私營職業介紹機構發展迅速，由于管理失職，這些職業介紹機構搞假招工現象非常普遍。從農民工角度來講，進城找工作經常被騙，由于信息不對稱導致找工作的成本很大，所以，農民工愿意通過派遣公司直接派遣工作從而省掉了找工作的成本。從私營職業介紹機構來講，通過大量勞務派遣能夠賺取更多利潤，所以大量的私營職業介紹機構都改成了派遣公司。而從企業這方面來講，通過派遣公司使用勞動力要比自己招聘員工的成本少，所以企業更多的選擇通過派遣公司使用勞動力。

3. 現狀分析。

（1）我國勞務派遣現狀概述。現階段，我國勞務派遣已經呈現常態化和普遍化的趨向。《勞動合同法》實施以來勞務派遣業呈現以下特征：一是勞務派遣的規模呈擴大趨勢，國有企業使用勞務派遣工較多；二是勞務派遣機構不但沒有減少，反而呈增加之勢；三是派遣工與正式工同工不同酬的問題仍未解決；四是許多派遣機構違法經營，從派遣工工資中提取高額管理費，甚至克扣或拖欠被派遣員工的工資。

（2）對我國勞務派遣現狀的解讀。電力、電信、郵政、鐵路、銀行等國有壟斷企業在常年的、固定的崗位上大量使用派遣工主要有兩個方面的原因：一個原因就是國有企業的工資總額是由國家控制的，如果大量雇傭正式工，那么現有的蛋糕就會被更多的人來分，原有員工的工資和福利就會下降，而大量使用“廉價”的派遣工則節省了大量用工成本，既保障原有員工福利不降低，又為企業減少了開支，保住了壟斷企業及其員工的既得利益。另一個原因就是由于我國規制派遣業的法律、法規的缺乏或不完善，執法又不嚴，同工不同酬的現象得不到應用的懲罰，造成國有企業長期剝削“廉價”的派遣工的局面。

私營企業大量使用派遣工的根本原因在于節約用工成本。在我國，私人企業主除了要支付雇員的工資和加班費之外，還要承擔有關養老、醫療 、失業 、生育和工傷等社會保險費，除此之外，企業還要承擔與工資相關的其他費用，包括工會會費、殘疾人就業保障金、教育培訓費用、住房公積金等法律或政策規定的義務。這些費用的支出增大了私人企業的用人成本，而通過勞務派遣的形式，可以不交或少交這些費用，減少了用工成本。

4. 結論。我國勞務派遣的產生不是市場發展和企業用工需求的結果，而是政府強力干預的結果；伴隨著市場化的改革，在勞務派遣的興起、發展過程中，由于我國特殊的經濟轉型期環境，勞務派遣并沒有按照其本質所決定的發展路徑來發展，而是走上一條與勞務派遣本質背道而馳的發展道路。其根本原因就在于政府的缺位、錯位造成的。政府沒有盡其應有的職責設立更多的公共職業介紹機構，反而在所謂的“勞務派遣促進就業”的路徑上越走越遠；甚至推波助瀾，設立大量公立派遣機構謀求部門私利；在勞務派遣法規的執法上又不嚴格，從而造成了諸多社會問題。用工外在成本的存在所導致的大量私營企業通過勞務派遣公司減少用工成本；國有壟斷企業為保持壟斷企業及其員工的既得利益，人為的劃分兩個勞動力市場，長期使用“廉價”的派遣工等問題都是政府在公共就業服務體系缺位、倡導“勞務派遣促進就業”的錯誤路徑的表現形式而已。

三、 解決勞務派遣制度困局的路徑

要解決勞務派遣的制度困局，如果我們只是一味的嚴格規制勞務派遣，那么只能把希望寄托在嚴格的派遣制度能在現實中被有效的執行，但如果沒有企業自覺的執行，只靠政府的嚴格執法是不可能有效果的。就像大禹治水一樣，一味的加強勞務派遣的法律規制是用“堵”的辦法，是行不通的，必須要用“疏”的辦法，那就是重新建立我國的非營利性公共就業服務體系，使其成為規范勞動力流動的主要機制和手段，同時通過相應制度的配合，使企業認識到，通過非營利性公共就業服務機構組織勞動力的成本要小于通過勞務派遣組織勞動力的成本，這樣企業自然會選擇通過非營利性公共就業服務機構組織勞動力生產要素。通過這種“疏”的辦法，把我國不正常的通過勞務派遣解決就業問題的體制逐步轉換到正常的通過非營利性公共就業服務體系組織勞動力上來。

1. 我國公共就業服務體系的發展歷程。1990年，我國原勞動部頒布了《職業介紹暫行規定》；1995年，原勞動部正式頒布了《職業介紹規定》；1996年，原勞動部、國家工商管理行政總局發布了《關于加強職業介紹機構管理的通知》；1998年，原勞動部頒布了《職業介紹服務規程（試行）》；2000年，原勞動與社會保障部頒布了《勞動力市場管理規定》；2001年，原勞動與社會保障部與國家工商管理行政總局頒布了《中外合資中外合作職業介紹機構管理暫行規定》；2002年原勞動與社會保障部、公安部、國家工商管理行政總局頒布了《境外就業中介管理規定》，至此，我國已經初步建立了勞動力市場的規范制度。

2. 政府對公共就業服務體系的錯誤定位。公共就業服務體系是在市場經濟條件下，與勞動力商品化相適應、相配套的制度，是保障勞動力自由流動的主要制度安排。雖然我國在確立市場經濟改革目標之初，就著手設立了一些職業介紹機構，但上至中央政府，下至地方政府都對公共就業服務體系的定位認識錯誤，沒有認識這一體系對我國就業問題的重大影響和重要意義，沒有大力發展和建立合理的適合我國就業特點和經濟轉型期的就業服務體系，反而錯誤的認為勞務派遣是一種好的就業形式，是職業介紹的高級形式，應該大力促進勞務派遣的發展。

正是政府在公共就業服務體系和勞務派遣的地位上的認識的錯位，造成了我國現階段公共就業服務體系沒有得到其應有的發展，沒有能有效的解決眾多下崗職工和大量涌入的農民工的就業問題，反而把眾多下崗職工和大量涌入的農民工的就業問題交給了勞務派遣去解決，從而產生了就業不穩定、同工不同酬、企業缺乏長期競爭力、勞動者權益嚴重受損等社會問題。

3. 我國公共就業服務體系的現狀及問題。目前我國各類就業服務機構已達3萬多家，但有學者對北京、上海等地企業在職人員的調查發現，未曾使用過任何就業中介服務機構的員工占全部調查樣本的56.6%，不使用就業中介服務機構的首要原因是擔心就業中介存在信用問題，另一個主要原因是就業中介機構招聘信息少、更新遲、反饋慢，我國目前絕大多數勞動力市場中介機構只是簡單的檔案代理和一般的信息發布。

4. 重構公共就業服務體系的措施。首先，應確立適合我國國情的公共就業服務體系的模式。有三種模式可供選擇：政府壟斷經營；或全部私營、政府在職業介紹過程中進行監督和管理；或是公私并舉，政府主導。應結合我國現有的條件，找到適合我國特點的發展模式。其次，應建立中央、省、市三級勞動力市場信息管理平臺，及時掌握勞動就業信息。再次，加強公共就業服務機構的隊伍的建設。公共就業服務不僅只有職業介紹，還包括職業指導、就業培訓、就業崗位開發等方面，必須大力提高公共就業服務機構從業人員的素質，使其能滿足促進就業的需要。最后，進一步完善我國公共就業服務的法律制度。英國在1909年就通過了《職業介紹法》，美國在1935年通過了《聯邦職業介紹法》，而我國現在規范職業介紹活動的多是部門規章，層次低，效力差，我國應適時的總結實踐經驗制定規制公共就業服務的法律法規。

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基金項目：上海財經大學研究生創新基金資助項目“我國的勞務派遣問題：實質與路徑”（項目號：CXJJ-2011- 305）及廣東省軟科學項目“科技型中小企業公平競爭權的法律保障研究”（項目號：2012B070300064）階段性研究成果。

作者簡介：倪雄飛，上海財經大學法學院博士生，仲愷農業工程學院管理學院副教授。

收稿日期：2013-01-18。