實用主義法官眼中“法律的成長”

【摘 要】《司法過程的性質》闡釋了美國大法官卡多佐的實用主義司法哲學，描繪了一位實用主義法官眼中經驗的、漸進成長中的法律世界。當今中國的司法實踐與實用主義有諸多相似之處，但失之毫厘謬以千里。

【關鍵詞】卡多佐；實用主義；法律成長；中國司法

《司法過程的性質》是一部被波斯納評價為“第一次由一位法官解釋如何進行審判推理的系統性的努力，第一次由法官清楚的說明他的關于實踐判斷的司法哲學的嚴肅的努力”的經典之作，系統闡述了美國自大法官霍姆斯以來形成的實用主義司法哲學。本文將嘗試從實用主義的哲學背景出發，解讀《司法過程的性質》背后的司法哲學世界觀。

一、“法律的生命不是邏輯，而是經驗”

卡多佐的哲學思想淵源于美國實用主義者威廉·詹姆斯，而在法律思想上則融合了霍姆斯的實用主義法學和龐德社會學法學。實用主義者眼中的世界是一個經驗的世界。“經驗”不是實體或精神，而是一種“整體的流變”，它包含著“什么”和“怎樣”，包含著事實和人的價值，包含著主、客觀兩個方面。所以經驗的世界是一個不確定的世界，既無先在的永恒法則和天賦觀念，亦不存在可以遵從行事的外在事實。因此必須從具體的和整體的角度對生活本身進行反省，從而尋求一條行動的道路。我們由反省導致行動，行動的經驗又不斷地積累新的信念，因為這些東西都是連續的，所以我們的一切基于行動的認知，一切基于人類行動的知識都由這個連續進化的過程而形成。只要人類在思考、在行動，這個進化過程將永無休止。這是一個知識、技術都在進化的世界。就法律而言，它具有不確定性，卡多佐認為這種不確定性是不可避免的。當然，“不確定性”并不意味著法律秩序是任意的或混亂的，它只是避開了在字面上解決問題，避開不變的原則和封閉的體系，以及絕對與先在，追求具體與恰當、事實和行動、個別中的一般和一般中的個別。在這種對事實和經驗的追求中，法律不斷修正自我，不斷地進化、成長。霍姆斯認為，法官必須用一種創造性的心智來探查過去的規則，并為當下的世界提供便當的、能夠服務于人的生活的法律規則和法律行動來。換句話說，“法律的生命不是邏輯，而是經驗”，但法律不是簡單的經驗積累，它需要創造性的思考和實踐，這是司法的任務之一。繼承了霍姆斯的觀點，卡多佐站在社會學以及社會學法學的立場上，更加鮮明地指出“修正是法律的成長。它是法律的生命所在。”當社會現實發生了變化，出現了法律所不能覆蓋的新的情況，或是人們對正義的認識發生了變化，法律也應當與時俱進。法律就在不斷服從于社會進步所提出的正當要求、不斷變化與現實相契合的過程中不斷流變、進步。

二、“從‘進化的棱鏡’來閱讀法律”

作為行動指南和裁判規范的法律，從長遠的角度上看它是不確定的，但它再短時間內是穩定的，法律的發展表現為在潛移默化中向前成長，從而避免了大規模的變化給人們帶來的無所適從。卡多佐從其司法經驗中總結出了法官所要面對的三類案件：第一類是事實與適用規則均簡單明了的案件，法官所要思考的只是“對事實如何適用法律規則”；第二類案件事實是明晰的，規則也是確定的，但是規則的適用卻成問題，答案常常并不惟一，因而需要法官斟酌諸端，綜合為判；第三類是“疑難案件”，“在這些并非習常的案件中，相關規則尚付闕如，或者呈現出詭譎的不確定性，法庭因而具有作出多種判決的可能性”。也就是說，面對同樣的事實，不同法官“可以找到言之成理的或者相當有說服力的理由來支持這一種結論或者另一種結論”。在上述三類案件中，前兩類案件構成了法院的大部分事務，二者在數量上要遠遠超過第三類案件。在英美法系中，前兩類案件的審理都有相應的先例可循，可以說，法官司法的主要任務就是遵循先例，遵循先例為司法判決中“經驗”的發揮指明了限度，從而實現司法裁判的公平和統一，保證法律的邏輯性、融貫性和一致性。

然而，推動法律進化的恰恰是并非習常的“疑難案件”，它們出現在實在法的空白之處，出現在成文法以及判例法不足以滿足司法判決的需要之時。面對這些案件，法官需要通過“強調效用的規則、以是否符合目標作為檢驗真理的根據與標準”去發現立法者的“隱含之義”，填補“空白”之處，從而保持法律理性的邏輯、連貫和一致。就在這個過程中，法官調和法律的穩定與進步，為法律的成長提供可能。新的判決產生之后也就成為一個先例，它所揭示的規則和原則會影響其后類似的案件的判決。但這些新的規則和原則同它所取代的那些一樣，并非終極真理，需要得到經驗的檢驗，以證明其自身的價值和力量。卡多佐認為判例法的規則和原則從來也沒有被當做終極真理，他將法院比喻成重大的法律實驗室，法官在司法過程中不斷檢測這些規則和原則是否合法、合理。“在這個無窮無盡的檢驗和再檢驗過程中”，渣滓會被舍棄，法官的錯誤和偏執會被抹去；所有真正純粹、合理和精致的、面向不斷延展的將來的規則和原則將不斷保留。

實用主義司法哲學這種漸進變化、重視未來、注重后果的法律追求在美國法的實踐中體現得淋漓盡致。在“遵循先例”原則上，美國法表現出很大的靈活性和伸縮性，美國聯邦最高法院經常改變先前所做的判決。如在種族隔離問題上，聯邦最高法院一開始由判例確認“分離但平等”的原則，此后在黑人的抗爭下廢除此而確認了“不加分離”的原則。

三、實用主義的“案件事實”與中國語境下的“客觀真實”

中國人歷來以“實用主義”著稱。那么將中國人所謂的“實用主義”運用于司法過程，是否會產生和卡多佐實用主義司法哲學一樣的燦爛成果呢？當筆者用前文所述的司法哲學世界觀來檢視自己所接觸到的中國司法實踐時，發現事實大相徑庭。如前所述，實用主義者眼中的世界是“經驗”的，而“經驗”是滲透著價值觀念、人格特征等主體性因素和外界環境影響的活動。因此實用主義司法哲學中的“案件事實”并不是自然形成的，而是人為造成的，是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的。實用主義司法哲學一方面透過既有的法律或先例去觀察和構建案件事實，另一方面又對構造過程的人為因素保持警惕，采用詳細的事實描述和精致的技術，并通過不斷的“實驗”修正或挑戰的前見。

而在中國語境下，客觀真實一直是中國司法的追求，要求徹底查明案件真相。進一步講，即是追求司法的確定性，嚴格控制法官的主觀判斷。然而，案件事實的客觀性和司法的確定性并未因信仰客觀真實而出現，相反，對客觀性的過分強調支持和強化著法官的調查權力，甚至使其超越法律去發現事實。司法過程中，法官就如同歷史學家，需要面對過去的事實，并只能根據過去事實的片段去重構、認定“案件事實”。雖然中國語境下的“客觀真實”亦是一種重構與認定，但卻已本質區別于實用主義司法哲學中“案件事實”的塑造過程。因為中國法官有著更少受到法律制約和自我克制的權力去建構事實，他們并不具備實用主義司法哲學中對法官進行限制這一前提。簡而言之，實用主義司法哲學尊重“經驗”、尊重構建的“案件事實”，但警惕人為性的過分建構。從這點上看，失之毫厘謬以千里，中國司法與實用主義司法有著本質的區別。

法律基于“經驗”，趨向于事實和行動。它是不確定，隨著社會的發展而呈現漸進式的發展狀態。研習卡多佐的著作，解讀實用主義司法哲學，反思自身的司法哲學觀，實用主義完全可能在中國的土地上發揮出它應有的價值和作用。

參 考 文 獻

[1][美]理查德·A·波斯納，張海峰譯．卡多佐的司法哲學[J]．比較法研究．2005（4）

[2][美]奧利弗·溫德爾·霍姆斯，冉浩，姚中秋譯．普通法[M]．北京：中國政法大學出版社，2006

[3][美]本杰明·卡多佐，董炯，彭冰譯．法律的成長·法律科學的悖論[M]．北京：中國法制出版社，2002

[4]梁治平．法律的文化解釋[M]．北京：三聯書店．1994