如何保護保證人的追償權

我國法律規定的保證擔保方式旨在保護債權人的利益，

但法律對承擔擔保責任的保證人追償權的保護卻不充分。

保證人的追償權是指保證人在承擔保證責任后，可以向主債務人請求償還的權利。《擔保法》第三十一條規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。由此可以看出，保證人的追償權是基于法律規定而產生，其成立必須符合以下條件：(1)必須是保證人已經對債權人承擔了保證責任；(2)必須使主債務人保證而對債權人免責；(3)必須是保證人沒有贈與的意思。

追償權是保證人在承擔保證責任后對債權人所享有的債權請求權，是基于保證人承擔保證責任的事實以及法律規定產生的，屬于新成立的權利。在實際生活中，常發生因債權人、主債務人、保證人三方簽訂協議或者債權人與保證人雙方簽訂保證協議，而對保證人追償權的相關事項進行約定。

筆者認為，約定的追償權屬于債權轉讓的性質，不是法律規定真正意義上的追償權，應適用債權轉讓的相關法律規定。另外，在保證合同中，債權人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協議，未經債權人同意，保證人不能隨意將自己承擔的保證責任的部分或全部轉讓給第三方，債務人也不能未經債權人同意而擅自變更保證人、擔保金額、擔保期限及擔保責任范圍等。可見，法律賦予保證人追償權，目的在于保護承擔了保證責任的保證人的合法權益。

關于追償權的保護問題，筆者結合目前的法律規定及自身的工作實踐發表以下幾點看法。

預先行使追償權

《擔保法》第三十二條規定，人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產的分配，預先行使追償權。第四十五條規定，債權人知道或應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權人破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。依照以上法律規定，預先追償權的產生必須符合以下條件：1、權利主體只能是保證人；2、事實前提是債務人已進入破產還債程序；3、債權人未申報債權；4、權利行使必須在債權申報期內；5、權利行使方式是申報債權參加破產分配。

預先追償權是以追償權為權利基礎，而追償權又是以保證人履行保證責任為前提的。債務人因終止清算，債權人未參與清算分配，勢必不能向債權人履行債務，必將導致保證人承擔保證責任。盡管保證人此時并沒有實際履行保證義務，但將來可能全部履行，即保證人雖沒有實際取得追償權，但將來因可能會履行保證義務而取得追償權。因此，預先追償權在一定程度上保護了保證人的利益。

但法律規定的預先追償權僅在債務人破產這一種情況下保證人才可以行使，但在債務人非因破產終止清算程序中，保證人是否應允許行使預先追償權呢·我們從《擔保法》第32條預先追償權的規定中，不難看出其立法目的在于保護保證人追償權實現。在債務人破產清算程序中，債權人沒有申報債權，保證人就可以在實際履行保證義務之前預先行使追償權。但如果僅僅只允許權利主體在債務人破產清算程序中享有預先追償權，卻不免有些狹隘。因為，破產是法人終止的原因之一，依據法律規定，法人還可能會因破產以外原因而終止。

反擔保

我國《擔保法》第四條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定。”反擔保是指第三人為債務人向債權人提供擔保的同時，又反過來要求債務人對自己(擔保人)提供擔保的行為，可稱為擔保之擔保，即是為擔保人提供的擔保，其目的是確保第三人追償權的實現。因此，保證人在為債務人向債權人提供保證擔保時，可要求債務人提供反擔保。

反擔保的規定有利于避免或減少保證人追償權實現的風險，以保障其承擔擔保責任后對債務人追償權的實現。但反擔保在實踐中實用性不強，只有在債權人要求特定的保證人提供保證，而特定的保證人要求主債務人或第三人提供擔保的情形下才可能適用，一般情況下提供反擔保的擔保人可直接對債權人提供擔保，無需反擔保。而且，在反擔保方式為保證的情況下，仍涉及到提供反保證的保證人追償權實現問題。

保證人與債務人的權利義務

《合同法》七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”依照這一法律規定，保證人在承擔保證責任前，債務人有怠于行使到期債權危害債權行為的，債權人有權代位行使債務人的債權，當債權人沒有行使代位權致使債務人怠于行使債權的狀態持續到保證人承擔保證責任以后的，保證人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但實踐中，由于債務人怠于行使其到期債權對債權造成損害，債權人又沒有向法院行使代位權，致使保證人承擔保證責任時債務人的到期債權已超過訴訟時效，對于此種情形應如何處理·

筆者認為，在債權人明確表示不行使代位權的情形下，應允許保證人預先行使代位權，以維護保證人的合法權益。

在追償權糾紛中，債務人通常以其對債權人與保證人之間簽訂的保證協議不知情為由進行抗辯。筆者認為，債務人的這一抗辯理由是不能成立的。保證人的追償權是基于保證人承擔保證責任的事實以及法律的規定產生，不需要對債務人履行任何手續，因此債務人對保證協議是否知情并不影響保證協議的效力，保證人依保證協議的約定承擔保證責任后對債務人當然享有追償權。

另外，保證人對債權人承擔保證責任，對債權人是有利的，對債務人的利益也沒有任何損害，從價值角度分析也不應該因為債務人不知情而影響保證人追償權的行使。但是，對于債權人在其對債務人擁有權利的范圍內與保證人簽訂保證協議轉讓某些權利，由于其屬于債權轉讓的范疇，債權人在保證人承擔保證責任后應通知債務人，否則，保證人只能按照法律規定行使追償權。

追償權的訴訟時效

追償權是法定權利，具有獨立性。追償權糾紛一般應依照法律規定確定管轄地，即由被告住所地或經常居住地人民法院管轄。不能依據債權人與主債務人之間簽訂的合同性質或者管轄約定來確定追償權糾紛的管轄權。但如果債務人與保證人對追償權糾紛管轄有特別約定的，應由約定的管轄地法院管轄。

保證人的追償權在性質上為債權請求權，應當受訴訟時效的限制。保證人的追償權因為保證責任的承擔而發生，屬于新成立的權利，因而應當單獨適用訴訟時效。

限制保證人追償權的時效，包括訴訟時效和仲裁時效。《擔保法》對保證人追償權應當適用的時效未作規定，但最高人民法院《關于擔保法若干問題的解釋》第四十二條第二款規定：“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。”因此，保證人的追償權的訴訟時效實際上是適用《民法通則》以及其他有關法律所規定的時效的，即保證人追償權的訴訟時效自保證人向債權人承擔保證責任之日起2年屆滿。

針對目前很多情況下保證人的利益無法得到有效保護，法律應完善對保證人利益的保護制度，從而有效的保護保證人的利益。