略論信貸資產證券化過程中的法律阻礙

2012年2月，在廣西南寧召開的人民銀行金融市場工作座談會中“繼續推動信貸資產證券化等金融創新”的問題被特別提出。在5月中旬，人民銀行、銀監會、財政部聯合下發《關于進一步擴大信貸資產證券化試點有關事項的通知》，正式重啟信貸資產證券化，首期信貸資產證券化額度為500億元。這不由讓我們想起之前在2005年信貸資產證券化試點工作就已開始啟動，當時試點額度只是150億元，國家開發銀行和中國建設銀行作為試點單位，分別進行信貸資產證券化（Asset-backed security，ABS）和住房抵押貸款證券化（Mortgage-Backed Security，MBS）試點工作。但在其后幾年，信貸資產證券化幾乎處于停滯狀態。其間雖一直有金融界人士竭力呼吁進一步開放，但信貸資產證券化的進程卻沒有實質進步。

從權利義務結構看，資產證券化的優點很明顯，它是一種結構融資手段，同時融合了資產組合、破產隔離和信用增級等手段。而且這種以資產支持證券本息的償還還只以證券化的基礎資產為償付根據。這部分資產由于已與發起人的其他財產破產隔離，因此，證券的償付基礎不包括發起人的其他資產。那么究竟信貸資產證券化在現實中面臨怎樣的阻礙呢，筆者試從法律的角度做一些分析。

與信托方式一樣，信貸資產證券化也是一種銀行表外融資方式，人民銀行和銀監會在2005年聯合頒布的《信貸資產證券化試點管理辦法》第二條中將資產證券化定義為：“銀行業金融機構作為發起機構，將信貸資產信托給受托機構，由受托機構以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券，以該財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動”，通俗說來信貸證券化是商業銀行將其持有的流動性較差的貸款分類整理為不同資產組合并轉移給特殊目的載體（Special Purpose Vehicle，SPV），再由特殊目的載體以該資產作為擔保發行資產支持證券，收回購買資金的一個技術流程。

一、債權轉讓通知問題

從上述介紹看，要完成信貸資產證券化，首先就是要將銀行擁有的信貸資產轉移出去，而信貸資產實際就是一個以債權為主的權利束，轉讓信貸資產就是民法上所謂的債權轉讓。根據《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”但是因為一次性轉讓的信貸資產中一般債務人眾多，一一通知成本太高也難以完成，故《信貸資產證券化試點管理辦法》第十二條規定：“發起機構應在全國性媒體上發布公告，將通過設立特定目的信托轉讓信貸資產的事項，告知相關權利人。”這條規定是對《合同法》相關規定的解釋，但是聯合發布試點管理辦法的人民銀行、銀監會是否有權利以部門規章的形式解釋法律，存有疑問，也就是說時點管理辦法規定的這種送達方式在運作上有合理性，在法律實效上卻是不確定的。

二、債權擔保債權問題

在采用資產證券化處置信貸資產的過程中，很重要的一步就是“以信貸資產支持證券化和其發行”，而所謂“支持”就是將信貸資產設定為對投資者未來獲得收益的擔保，但有學者很快就發現，我國擔保法中沒有債權作為擔保的相關規定。但是我們都知道，權利質押是常見的一種擔保，在現實中將債權設定為質押標的也屢見不鮮。《擔保法》第七十五條規定:“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”確實未規定債權，但是《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九十七條：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理。”筆者認為，所謂收益權就是一種債權，因為其也是請求相對方為特定行為的性質，那么是否可以認為債權作為質押標的就是第七十五條第四款提到的那種情形，當然，根據我國司法實際，要讓司法機關普遍認可債權可以作為質押標的確也需要相關的法律文件明確化。

三、SPV的設立要求問題

SPV這個專門為資產證券化而創制的機構，在我國法律上也有頗多不能適應的地方，在美國等國家中，一般認為SPV是一種臨時性的機構，其設立目的只在于風險隔離。由于美國公司法律制度中沒有注冊資本的規定，所以SPV甚至可以是一個空殼公司，有時連營業場所也可以沒有。而在我國公司法中對公司法人設立的相關要求會增加設立SPV的成本。另一方面，《證券法》對公司發行債券有六點要求：“（一）股份有限公司的凈資產不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券余額不超過公司凈資產的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產業政策；（五）債券的利率不超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規定的其他條件。”這些要求是針對長期存在的公司發行證券而言的，對于臨時性的SPV，這些要求很難滿足。同時1993年發布的《企業債券管理條例》第二十條要求：“企業發行企業債券所籌資金應當按照審批機關批準的用途，用于本企業的生產經營。”我們知道，SPV發行證券獲得的款項時要反饋給發起人，而不是留在SPV內部的，這條規定幾乎是徹底否定了SPV存在的意義。

四、信托財產轉移問題

根據《信貸資產證券化試點管理辦法》的定義，資產證券化應采取信托的結構，故而這種風險隔離要通過信托結構完成。《信托法》第二條規定在信托中，委托人須“將其財產權委托給受托人”，這個規定中沒有明確委托人轉移的財產權是什么性質的。同時，現實中又存在著法律上信貸資產轉移的認定標準和會計的不一致。兩個問題攪在一起，使資產證券化可能會因為其交易結構而造成法律上認可的信貸資產轉移在會計上得不到認可的情形發生。從而使信貸資產是否得到轉移無法確定。

在法律上，因為信托財產權的模糊，所以一般籠統的認為銀行將其擁有的信貸資產轉讓給受托機構，由受托機構所有并管理處置，這種轉移也就是《企業會計準則第23號——金融資產轉移》第四條所說的：“將收取金融資產現金流量的權利轉移給另一方”。銀行獲得相應對價或是由受托機構處置信貸資產后將部分收益交回銀行。當信貸資產交割完成后，就認為信貸資產所有權轉移完成。（當然，如果法律規定要求變更登記的，則在變更登記以后轉移完成）。

但在會計上，根據《企業會計準則第23號——金融資產轉移》第七條規定：“企業已將金融資產所有權上幾乎所有的風險和報酬轉移給轉入方的，應當終止確認該金融資產；保留了金融資產所有權上幾乎所有的風險和報酬的，不應當終止確認該金融資產。終止確認，是指將金融資產或金融負債從企業的賬戶和資產負債表內予以轉銷。”在現實中就有一些會計師事務所將銀行要求獲得受托機構處置信貸資產后的部分收益認定為是本條中所謂的“報酬”，所以，如果銀行將要求獲得收益的要求直接寫入信托合同的話，在會計上可能無法表現出信貸資產的到剝離的現實。同時，第九條第二項規定：“未放棄對該金融資產控制的，應當按照其繼續涉入所轉移金融資產的程度確認有關金融資產，并相應確認有關負債”。在信托財產轉移中“財產權”的模糊界定讓人很難判斷銀行是否還掌握著部分信貸資產的控制權。《關于進一步擴大信貸資產證券化試點有關事項的通知》第三條規定的“風險自留”更加重了這方面的困惑。

在法律標準和會計標準不統一的情況下，信托財產的轉移一旦出現問題，很有可能發生“公說公有理，婆說婆有理”的情形，影響了資產證券化的效率和安全。

在我國這樣一個金融監管比較嚴厲的國家，信貸資產證券化不能順暢推進很重要的一個原因即是法律制度不允許，在以上問題不能得到很好解決的前提下，雖然人民銀行、銀監會和其他相關部門有決心推進信貸資產證券化的鋪開，實踐中也必然會因為種種的法律障礙而使資產證券化的功能和效用大大貶損，而克服這些阻礙需要的不單單是金融監管部門的聯動和協調，更需要金融監管部門與立法機關的溝通說明，在法律層面上改良那些落后于金融發展要求的法律規定。

參考文獻

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