淺析網絡著作權中避風港規則

【摘 要】 隨著網絡的全球化，虛擬化和非中心化，網絡著作權侵權的形式越來越多樣化。網絡服務商作為網絡信息交流過程中中立的第三方，有著銜接權利人及其所屬作品與廣大網絡用戶的重要作用。然而，網絡服務提供者在向網絡用戶提供大量信息時，就可能伴有侵權行為出現。因此，準確理解和使用“避風港”規則，可以有效地避免立法者為網絡服務商提供的“避風港”轉化為“風暴角”，背離其立法本意。

【關鍵詞】 避風港 立法淵源 審查義務 侵權判定

伴隨著網絡技術的發展，人們在充分利用浩如煙海的信息資源的同時，不可避免地與資源的主人發生了利益沖突，網上作品引起的著作權糾紛日益增多，但由于法律的不規范及人們認識上的差異，制止和處理十分不便，如何合理認定網絡服務提供者的侵權責任，不僅關系到這一行業的生存和發展，而且也關系到對網絡服務消費者及相關知識產權人權益的保護。我國的《信息網絡傳播權保護條例》為網絡服務商規定了侵權的免責條件，即通常所說的“避風港”規則。在我國的司法實踐中，就其避風港的目的，是在于限制網絡服務提供者的侵權責任，還是為了使網絡服務提供者與權利人達到雙贏的目的？

1. 避風港規則的立法淵源和初衷

2011年是中國加入世貿組織十周年，我國知識產權司法保護工作取得顯著進展。10年來，知識產權案件數量猛增，且增速呈加快趨勢。全國法院新收知識產權一審民事案件的數量從2001年的5265起持續上升到2010年的42931起，案件數量翻了三番。2011年1月～10月，全國法院新收知識產權一審民事案件首次突破5萬起，而著作權案件約占其中的60%。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方監利了新的利益平衡機制—避風港規則。最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時版權侵權責任做了限制。DMCA避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延；第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡服務信息產業。DMCA規定“通知+刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商（ISP）積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。

我國設立避風港規則的基本目也是肯定并支持網絡技術的發展，而《信息網絡傳播權保護條例》規定避風港規則的目的在于限制網絡服務商的侵權責任，使其可以在合法的情況下進入避風港。這應該是避風港規則內在的首要含義。

2. 網絡服務商主動審查義務

作為責任限制規則，避風港規則只是規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人；而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。可是著作權人所享有的權利為被動權利，只有在侵權發生后，權利人才能對侵權方行使自己的權利。所以網絡服務商的審查義務就變得尤為重要，如果網絡服務商在“明知”或者“應知”作品侵權的情況下，繼續為網絡用戶提供侵權作品，就不再適用避風港規則了。

3. 避風港規則的侵權判定

2010年12月，針對北京百度網訊科技有限公司所擁有的百度文庫，發生了數起作家維權運動，到2011年3月又發展成集體維權的高潮，最終以北京百度網訊科技有限公司表示歉意，并刪除非授權作品。由于百度在面對維權行動時，一直一成不變的引用“避風港規則”來為自己辯護，因此百度文庫事件所引發的最顯著的法律爭議莫過于：避風港規則到底是否適用于百度文庫案件？

3.1百度文庫援引避風港規則分析

在了解了“避風港原則”的立法淵源后，不難發現該原則是為了保護網絡這一新興行業而生，是為了追求著作權人與網絡服務商之間的權利平衡。當某一方較弱時，法律的適用就應當傾向相對弱勢的一方。可是現在網絡產業的發展已經如日中天，不再需要傾向性的保護。而從我國網絡服務業與傳統出版行業以及作家的發展現狀來看，有以下幾點理由可以說明認定百度文庫的發展已經違反了避風港原則的立法本意：

3.1.1避風港原則保護的是出于新興尚不成熟的互聯網產業，而今互聯網產業已經今非昔比。正如韓寒在給《給李彥宏先生的一封信》中所述，“出版業和互聯網業，本是兩個級別相當的行業，你們是用幾百億身價和私人飛機豪華游艇來算企業家身價的，我們這個行業里的企業家們，我幾乎沒見過一個出行坐頭等艙的。”由于互聯網產業的快速發展，對傳統出版行業造成巨大的沖擊，也使本身難以維持生計的作家群體變得更加舉步維艱。而這種局面有很大程度上歸功于互聯網產業對作家作品的直接免費復制和免費傳播。在著作權人利益大量受損，而網絡服務商則依賴免費的共享獲得大量商業機會的情況下，權益的天平已經嚴重傾向網絡服務商，此時如果不考慮產業背景片面強調網絡服務商的避風港免責，無疑與立法精神是背道而馳的。

3.1.2避風港原則在于在權利人和網絡服務商之間建立平衡關系，而今這兩者關系卻因為避風港原則變得劍拔弩張。2005年，北京市第一中級人民法院受理了環球唱片有限公司、正東唱片有限公司、新藝寶唱片有限公司、華納唱片有限公司等七大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯網絡傳播權系列案，2006年，法院對七個案件均作出百度不承擔侵權責任的判決。涉案法官認為百度是難得做得比較成功的互聯網企業，不應讓其擔當網絡警察的重任，否則很容易遏制其發展，這在當時來說應該是比較符合立法精神的。避風港本來是為了保護互聯網產業這一新生事物，但是，時至今日，經過十幾年發展，中國互聯網產業已經成了龐然大物。萬榕書業總經理路金波認為：“避風港原則是“萬惡之源”，他說，互聯網大佬們如果只懂一個法律名詞，一定不是“著作權”而是“避風港”。避風港就導致了資源共享，先上傳，若被指正侵權，再刪除。因為百度文庫事件，避風港原則被很多作者強烈詬病，甚至力主倡議廢除，這恐怕是立法者當初料想不及的。這說明法律的適用不能一成不變，必須結合立法背景和社會現實，否則生硬適用不僅不能化解社會矛盾，反而會加劇社會矛盾，甚至有損法律和司法的權威。

3.1.3避風港原則意在促成網絡服務上與權利人之間達成合作共贏模式，而今眾多作家卻只能依靠集體維權的輿論壓力逼迫網絡服務商形成合作共贏。在百度文庫事件中，由于訴訟維權的效果并不理想，眾多作家和出版公司只能依靠集體維權行動造成了極大的聲勢，而版權局也給予了有力的聲援，表示百度文庫對避風港原則的適用是濫用。相信沒有這樣的維權行動，百度會依然保持拒不道歉，拒不承認侵權的傲然態度。但強大的維權輿論壓力終于讓百度的態度有所轉變，最終向與著作權人合作共贏的方向上發展。在如此局面上，政府和法院的態度尤為重要，否則類似百度一樣的網絡服務商會一如既往堅持免費共享著作權人的作品。如此下去，將難以達到促成合作共贏，化解糾紛的立法目的。

3.2引用紅旗標準和間接侵權理論的必要性

雖然學理上普遍認為，《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條但書條款是我國吸收“紅旗標準”的條款，所以紅旗標準僅適用于搜索引擎服務提供商。但我認為，“紅旗標準”是一種有效平衡“避風港原則”的法律標準，應當適用各種網絡服務，單一局限于某一類網絡服務，會導致法律適用的不公平。而且在第二十二條中的第三款可以理解為“紅旗標準”的法律條款的轉化，即在權利人未發侵權通知的情況下，根據有關事實如果可以推斷網絡服務商應當知道侵權行為發生，那么作為網絡服務商也應當承擔賠償責任。另外，美國MGM訴Grokster案所引申出來的“間接侵權理論”，實際上在我國《侵權責任法》這一基本法中有相關規定，因此在網絡侵權案件中也可以適當借鑒。

當前司法實踐中，許多法官在案件審理中已開始采納“紅旗標準”和“間接侵權理論”，比如，上海玄霆娛樂信息科技有限公司（下稱原告）訴北京百度網訊科技有限公司（下稱百度公司）、上海隱志網絡科技有限公司（下稱第二被告）侵犯《斗破蒼穹》、《凡人修仙傳》、《卡徒》、《近身保鏢》、《天王》5部小說著作權侵權糾紛案，上海市盧灣區人民法院認為百度侵犯了盛大文學網站上的《斗破蒼穹》《凡人修仙傳》等作品的著作權。作為網絡服務提供者，如果明知作品信息傳播權歸于原告，卻未及時刪除原告通知的侵權信息或斷開鏈接，構成間接侵權。 類似案例表明，根據被控侵權作品的知名度（既包括作品本身的知名度也包括作者的知名度）、正常商業活動的客觀規律（例如唱片公司不可能將新推出的歌曲授權網絡免費下載）等客觀事實，可以判斷網絡服務商的明知的主觀過錯，并在網絡服務商未能在合理時間內及時刪除涉嫌侵權的情況下，判定其行為構成間接侵權。因此，法院如果充分吸納“紅旗標準”和“間接侵權理論”就可以制衡網絡服務商濫用“避風港原則”。

3.2.1網絡服務商是否明知用戶上傳了侵權內容？對于某些侵權行為，網絡服務商應當是明知的。比如百度文庫在首頁中有“熱門推薦”欄目，其中顯示了文檔的名稱和快照，而且不少快照是書籍的封面。對此，百度文庫經營者顯然是一看便知的。如果其中顯示的是已出版的知名作品和相關書籍封面，而百度文庫經營者根據其應當具備的專業知識和閱歷，能夠明顯發現相關作品極有可能是未經許可上傳的，則應當立即刪除該文檔。假如著名作家劉心武新近出版的《續紅樓夢》出現在“熱門推薦”之中，任何有常識的文字網站經營者都應當意識到：對于這樣一本新書，著作權人不大可能自行或許可他人上傳。

3.2.2網絡服務商是否存在引誘網絡用戶上傳侵權內容的行為？還是以百度文庫為例，百度文庫適用的是分享模式，如果要免費下載他人上傳的免費作品，則必須有積分。而積分主要是依靠上傳作品獲得。當一個網民自己沒有原創作品，而又希望免費獲得他人的作品時，面臨的唯一選擇就是—免費傳播他人具有著作權的作品。而這種傳播行為顯然不同于鄰居之間借書，或者QQ群中共享，因為這種傳播并非針對特定人群，而是廣泛的不特定人群。因此，網絡服務商的分享平臺顯然具有誘導他人傳播侵權作品的作用。

3.2.3網絡服務商是否會獲利？要看清這個問題，首先要明白網站訪問流量是衡量一個網站綜合能力的最重要指標，而網站訪問流量可以轉化成網站運營的巨大商業價值。隨著訪問流量的增加，網絡服務商自然會在搜索結果頁、貼吧和文庫的頁面中投放各種廣告，依靠廣告的點擊進行獲利。因此通過上述方式，網絡服務商可以將訪問流量轉化為巨額的廣告點擊費用的商業模式。所以從這個層面上講，網絡服務商隨不能說直接獲取利益，但也是間接的獲取利益。

4. 新時期企業呼吁新的避風港保護

開放平臺是互聯網最炙手可熱的名詞之一，騰訊、百度、阿里巴巴都在如火如荼的開放自身的平臺，推行新的商業模式，但目前國內相關的法律法規并不健全。騰訊公司總法律顧問Brent Irvin表示，考慮未來的商業模式，騰訊的開放平臺有一個侵權報告制度，如果出現侵犯知識產權行為就會采取相應的措施。這一審查的工作量非常大。互聯網開放平臺商業模式需要法律給與明確的避風港保護，否則類似商業模式的發展將會遇到巨大瓶頸。

Brent Irvin表示，目前版權領域的避風港制度起源于美國的DMCA（千年數字版權法案），國內的信息網絡傳播權保護條例的制度與其類似。但由于相關法律制定較早，僅對接入、緩存、搜索鏈接和存儲服務給與了侵權豁免，而未對其他同類性質的商業模式做出明確規定，開放平臺就是其中之一。

在開放平臺業務模式下，平臺方并不參與應用的開發和設計。應用開發者獨立完成開發并將應用上傳至開發平臺供用戶使用。由于可能涉及到侵權內容，平臺方會收到很多關于應用知識產權侵權的投訴。這些投訴涉及版權商標甚至專利，是否侵權的判斷難度遠遠高于影視內容版權侵權的判斷。平臺服務提供者往往處于兩難境地，一方面擔心不把被投訴內容下線侵犯第三方權益，另一方面也擔心錯誤下線產品導致應用開發者利益受損。這里的平臺服務提供者的角色和避風港性質相同，但卻并非典型的鏈接或存儲服務，因此是否適用避風港制度存有爭議。考慮到平臺服務提供者是為第三方行為承擔責任，本身并非侵權內容的提供者，我們的法律應該對其責任界定在合理的范圍之內，為其提供新的避風港，以促進開放平臺商業模式的發展。

結語

互聯網的出現雖然加快了知識的傳播和分享，但也嚴重挫傷了部分版權人創作的積極性。而目前司法在對待互聯網侵權問題上普遍還未有統一的認識和標準，這是造成盜版猖狂且互聯網大公司帶頭不遵守法律的根本原因。因此，一方面支持互聯網業的發展，讓他們守法經營，自律經營，讓廣大公眾能夠很好地、自由地獲取他們需要的信息；另一方面，對一些侵權行為要有制約和更強的法律規范，讓版權人的權益得到伸張，不能讓他們喪失創作的熱情，使互聯網充斥著一切毫無創作性可言的作品和信息。我相信，司法的完善和互聯網的自律可以最終讓網絡成為造福著作權人的福地，而非埋葬其的墓地。

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作者簡介：王斌（1987-），男 ，黑龍江省大慶人，碩士研究生，從事經濟法學研究。

（作者單位：武漢工程大學流放校區法商學院）