略論刑法上新舊過失理論的理論基礎及比較

犯罪過失理論從其產生、發展直到現在其在犯罪論體系中地位的確定，無疑經歷了一段漫長的演進歷程。新舊過失論的最大分野在于其對過失進行非難的根據不同，舊過失論的理論基礎是心理事實說，即行為人不注意的心理事實是刑法對過失進行非難的根據；新過失論的理論基礎則是規范違反說，即行為人違反了關于不應做出違法行為決意的法律上意思決定的規范要求是構成過失犯的根據。此兩種理論爭論與刑法上的過失理論的發展相伴始終。

1. 舊過失論的理論體系及其建構基礎

舊過失論中的過失是一種不注意的心理態度，行為人在主觀上違反了預見危害結果的注意義務，其若集中意識就可以預見結果的發生，卻因為沒有集中意識而使結果發生的，即視為過失。舊過失論理論體系中的過失為責任要素或責任形式，純屬主觀范疇，與構成要件該當性和違法性無關。因此，舊過失論中過失的本質在于因為行為人缺失注意而未能預見危害結果的發生，結果預見義務是舊過失論理論體系下強調的重點。

舊過失論對過失進行非難的根據是心理事實說，又稱心理責任論，即刑罰責任得以確立的前提是可以確認并非難行為人故意、過失的心理狀態或心理事實。這種責任根據來源于刑事古典學派的道義責任論，行為人不注意的心理事實之所以具有主觀的惡性，就在于其在心不在焉的心理狀態下對于本應預見的危害結果沒有預見，因此需要在刑罰上承擔過失的責任。作為對過失進行非難的可能性，要以注意能力的存在為前提條件。預見可能性也是對具體結果發生的預見，因此，在具體結果的發生能夠預見的場合，對該種結果的要求必然是“應當”預見。所以，作為過失核心的所謂違反結果預見義務，也就是行為人注意義務的內容。如果有預見可能性，注意力集中就應該對此種危害結果有預見，對此盡管沒能預見以致未能回避結果，也應認為具有非難的可能性。

舊過失論所重點爭論的問題，在過往主要是結果預見義務或結果預見可能性的基準問題，對此主要有主觀說、客觀說以及折中說，這三種主張對于注意義務的確定均依通常人的注意能力為標準。舊派刑法學者提出了主觀說，認為是否具有結果預見義務，應以具體的行為人的注意能力為標準。其基本理由是，對行為人進行道義的非難，不應超過行為人的注意能力的范圍。與此相對，新派刑法學者提出了客觀說，認為是否具有結果預見義務，應以抽象的一般人的注意能力為標準。這是以社會防衛論為基礎的，認為不具有通常人的注意能力的人，對社會存在危險或威脅，因而應受處罰。后期舊派學者又提出了折中說，認為不具有通常人注意能力的人就具有社會危險性，是征表主義的觀點，責任的本質是道義的非難，所以不能不考慮行為人自身的注意能力。折中說認為，如果行為人的注意能力低于通常人的注意能力，則仍應采取主觀說，只是在行為人的注意能力高于通常人的注意能力時，才采取客觀說。日本刑法在實務上基本上采取客觀說，而多數學者在理論上認可折中說。

2. 新過失論的理論體系及其建構基礎

與舊過失論相反，新過失論以避免結果為注意義務的核心，此種過失論將過失作為違法要素來把握的行為類型。所謂的行為類型即是將過失中的錯誤——違反避免結果的注意義務作為違法性問題，即以是否符合行為的定型性或符合構成要件以及實質的違法性的要素的內容來把握。由此，違反注意義務的本身就包含著具有構成要件符合、違法性的屬性，過失也就從單純的有責性范疇移轉到構成要件符合性與違法性的范疇中來。新過失理論是以過失犯罪的形勢發展變化為背景，以規范責任論為理論基礎，以被允許的危險的理論和信賴原則理論為前提，以期待可能性理論為其理論建構的核心。

新過失理論的理論基礎是規范責任論，其對過失進行非難的根據是行為人違反了關于不應該做出違法行為決意的法律上意思決定的規范要求，違反應為規范和義務規范。規范責任論認為，責任的本質屬性是從規范角度對事實加以非難的可能性，即行為人違反了關于不應該做出違法行為決意的法律上意思決定的規范要求，而決定實施違法行為的責任。而所謂的規范是指人類社會為共同生活而應遵守的準則。這種共同的生活準則經由國家確認制定為法律。根據規范責任論可知，過失責任的根據在于行為人違反了結果避免義務，其義務雖然包括認識、預見義務，但其核心是不避免結果的發生，即不為避免結果的發生而采取適當的手段。所以，只有在預見的基礎上為避免結果的發生而實施必要的外部行為，才能免于過失責任。由此，新過失論將注意義務的核心由結果預見義務轉為結果回避義務。

為新過失論的提出提供注腳的是被允許的危險理論。被允許的危險是指，由于社會的發展，社會生活中不可避免地存在一些具有侵害法益的危險行為。實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規則，以慎重的態度實施其行為，即使造成了法益侵害結果，也應認為是合法的。新過失論認為過失的核心是結果避免義務，如果行為人已經預見到了危害結果可能發生，但是其遵循了行為所必要的規則，以慎重的態度去實施其行為，即使造成了危害結果的發生也不認為是過失。也就是說，如果存在被允許的危險，行為人則不構成過失，盡管對危險結果的發生有所預見。在認定過失犯時，對加害人與被害人應分別提出什么注意義務的問題，這就是危險分配。如果對加害人提出的義務范圍較廣的話，被害人的注意義務范圍就會狹窄；反之，如果給加害者提出的注意義務的范圍狹窄，那么被害人的注意義務范圍就會較廣。因此，基于社會現實的要求，應當對危險進行適當的分配。但是在本世紀五十年代，隨著社會的復雜化，則增加了行為人對危險的負擔。顯然，危險分配的理論，是為了限定過失處罰的范圍，它與信賴的原則是一種表里關系。

3. 新舊過失理論的異同比較

新舊過失理論都圍繞著“違反注意義務”展開理論探討，而且它們在預見可能性上都認為，預見可能性是具體的，即對結果與自己行為之間的基本的因果關系的預見可能性。但是兩者之間也有許多不同之處。首先，新過失論中的過失的范圍比舊過失論中的過失范圍要小，是對舊過失論過失范圍的限制；其次，兩者的預見可能性的范圍不同。新過失論認為，如果行為人能夠預見結果的發生而且存在被允許的危險或基于信賴原則信賴對方做出適當行為，最后就算危害結果已然發生，行為人也不負過失責任，而舊過失論則認為此情形下應當承擔過失責任；復次，注意義務的內容不同。舊過失論結果預見義務就是注意義務的內容，而新過失論認為注意義務包括認識、預見義務，但是結果回避義務是核心。正如日本刑法學者木村龜二所說：“注意義務的本質，應強調認識、預見義務，以及為避免結果發生而為必要之外部行為”；再者，非難可能性的根據有所區別。舊過失論認為對過失非難的根據是行為人的心理事實即主觀惡性，而新過失論則認為是行為人違反了規范；最后，在犯罪構成中所處的階段不同。舊過失論認為過失只在責任中考慮，是責任要素或形式，而新過失論則認為過失在構成要件符合性、違法性以及有責性當中都存在。

參考文獻：

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作者簡介：張舒智，甘肅政法學院2010級刑法學專業碩士研究生

王新，法學碩士，江西省吉安市青原區人民檢察院助理檢察員

（作者單位：張舒智，甘肅政法學院2010級刑法學；王新，江西省吉安市青原區人民檢察院）