論設立協議與公司章程的效力適用規則

　　摘要：近年來，有關公司設立協議糾紛案件不斷出現，對于設立協議與公司章程內容發生沖突時何者優先適用的問題，現行法律尚無明確的條文對其進行規范。文章以一則公司設立協議糾紛案件為基礎，對設立協議與公司章程的效力使用規則進行探討。
　　關鍵詞：設立協議；章程；效力
　　一、案情介紹
　　2008年7月5日，原告朱某與被告劉某簽訂了一份《合作投資協議書》，約定被告劉某以現金1000萬元投資，原告以專利權投資，作價1632萬元，雙方成立安徽加州有限責任公司，公司注冊資本2632萬元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未獲得專利證書，雙方協商一致變更原《合作投資協議書》為：新公司注冊資本調整為800萬元，全部由被告以現金方式出資，雙方股權比例不變（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的專有技術進行生產，待原告依法取得專利權后，再將專利權轉讓給公司。雙方還約定：由于被告不愿“顯富”，由被告之妻作為顯名股東持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作為顯名股東持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股東變更為被告之妻、原告及原告之妻，被告需在繳付每期出資資金時，按照原告方所需繳付的出資數額，將現金打到原告及原告之妻的賬戶。新公司成立后，章程規定：公司注冊資本800萬元，被告之妻以現金方式出資304萬元，持股比例38%，原告、原告之妻以現金方式出資496萬元，持股比例分別為40%、22%。公司成立后，被告方共支付200萬元作為三個股東的首期出資，后原告與被告因公司事務發生矛盾，被告不愿再向公司出資，原告依據《合作投資協議書》向法院提起公司設立協議糾紛訴訟，請求被告承擔違約責任。
　　本案中，原被告雙方簽訂的《合作投資協議書》與公司章程內容發生沖突，哪個應優先適用成為一個重要的辯論焦點。原告一方認為：《合作投資協議書》性質上屬于公司發起人協議或設立協議，是雙方真實意思的表示，而章程只是為了履行公司設立的程序而制訂的一個模式化的文件，應優先適用《合作投資協議書》；被告一方認為：設立協議的效力因公司的成立而終止，被章程取而代之，公司章程相當于公司的“憲法”，具有極高的權威性，理所當然應優先適用。
　　二、法理探討
　　（一）設立協議與公司章程的概念及關系
　　設立協議是公司的發起人以設立公司為目的而就公司創設過程中各方的權利義務所做出的約定。公司章程是指公司必須具備的、由發起設立公司的投資者制定并對公司、股東、公司經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則。
　　二者之間的聯系主要表現為，公司章程通常是在設立協議的基礎上根據法律的規定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，設立協議的基本內容通常都為公司章程所吸收，甚至設立協議的條文為公司章程原封不動地搬用，因此，設立協議相當于公司章程的“前身”，二者所約定的主要事項基本相同。
　　二者之間的區別主要為：首先，公司章程是我國公司法強制要求的一份必備文件，沒有公司章程，公司就不能夠成立。而且在一般情況下，章程被視為公司的“憲法”，具有極高的法律地位。而公司設立協議一般不是必備的法律文件，但是有限責任公司形態的外商投資企業、股份有限公司則為必備的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必須依據公司法制定。公司設立協議是不要式法律文件，主要依據當事人的意思表示形成。最后，公司章程對公司、股東、公司經營管理人員具有約束力，公司設立協議只對全體發起人具有約束力。
　　（二）設立協議的效力期間
　　探討設立協議和公司章程的法律效力問題，必須先明確設立協議的效力期間，相對于設立協議的效力范圍而言，設立協議的效力期間是個爭議較大的問題。一種觀點認為，“設立協議的效力終止于公司成立之時，而公司章程則在公司成立后直至公司終止的整個存續期間都發生法律效力”，“它（指設立協議）的效力期間是從設立行為開始到設立過程終止，公司的成立即意味著協議的終止”。另外一種觀點認為，設立協議的效力期間不能籠統的認定為從設立行為開始至設立過程終止，而應該根據協議的具體情況來認定，設立協議的效力期間不因公司的成立而當然、絕對、完全的終止。筆者贊同第二種觀點，原因如下：
　　其一，設立協議不僅僅只調整公司設立過程中的法律關系和法律行為，還可能會約定一些章程中沒有涉及的但在公司存續期間或解散之后可能發生的其他事項及解決辦法，也就是說設立協議的部分內容沒有被章程吸收，在這種情況下，如果設立協議因公司的成立而效力終止，那么發起人的相關約定將成一紙空文，不利于相關事項的解決。
　　其二，設立協議中的某些約定與章程的規定不一致，如果設立協議中的約定才是發起人的真實意思表示（且這種約定不屬于法律規定的無效情形），比如發起人在協議中注明“公司章程與設立協議規定不一致的，以設立協議為準”等字樣。或者發起人此后的行為也明確表明是在履行設立協議約定，而非公司章程的規定，那么若因公司成立而否認設立協議的效力致使該類條款無效，則違背了民法真意主義的精神。
　　其三，對于發起人或股東之間的關系或利益沖突，一般情況下在公司成立之前由設立協議調整，公司成立之后由公司法或公司章程調整。但是，法律規范的滯后性和立法缺失，使得發起人想在章程中解決此類問題卻無法可依。根據“法不禁止即自由”原則，發起人只要不違反法律的強制性或禁止性規定，當然可以依據設立協議對這些問題進行約定。如果因公司成立導致協議效力終止，致使此類條款無效，則違背了契約自由原則。
　　（三）設立協議與公司章程的效力適用規則
　　既然設立協議和公司章程均為當事人意思表示一致的結果，設立協議又不因公司的成立而一定效力終止，那么針對設立協議與公司章程的效力適用規則，筆者提出如下建議：
　　1.設立協議中與章程內容一致的條款（即被章程吸收的條款），因被章程取代而效力終止，也可以說其效力因實際履行而消滅，這類條款即使引起爭議，也不會涉及到設立協議和公司章程的效力適用問題；未被吸收的條款，除非有特別聲明，否則，公司成立后，這些條款將作為章程內容的補充繼續有效，但只在發起人之間有效。
　　2.設立協議中與章程內容不一致或者說相沖突的條款，涉及到協議與章程的優先適用問題，適用規則如下：
　　（1）如果是涉及與公司相對人的關系，應適用章程。對于公司以外的第三人而言，了解公司情況依據的是公司章程而不是發起人之間的設立協議。公司章程是對外公示的文件，具有對外效力，具有登記對外公開的要件要求，而設立協議的內容一般不為外人所知悉。《公司法》規定，未經登記或變更登記的，不得對抗第三人。這一規則體現出對交易安全和第三人的利益保護。
　　（2）如果是涉及對公司其他發起人、其他股東、公司董事、監事、經營管理人員的約束機制或公司機構設置等事項，應適用公司章程。這是公司章程約束力機制的應有之意，也是公司法律規范對公司制度的法定調整，當事人無權通過協議來變更法律的規定。另外，根據合同的相對性原理，設立協議只對簽訂合同的發起人產生法律效力，對后來加入公司的股東、公司經營管理人員沒有法律約束力，因此應適用公司章程調整此類法律關系。
　　（3）如果是在特定前提下調整發起人之間的關系，應適用設立協議。基于公司章程權威性和公司制度法定的要求，必須對適用設立協議的情形附加條件限制。不具備特定前提條件的，應優先適用公司章程，防止章程的效力被弱化。這里的特定條件是指：其一，適用主體只能是設立協議的簽約當事人；其二，適用的事項應當是簽約發起人的利益問題，而不能是公司法或公司章程法定調整的事項，比如公司的解散或清算程序、董事會或監事會的權利等；其三，適用的前提應當是發起人在設立協議中有特殊約定（比如約定“以設立協議為準”），或者各發起人之前的行為明確表明是在履行設立協議的約定，而非公司章程的規定，以此可以推斷出協議各方的真意。如果不符合上述的前提要求，調整發起人之間的關系應適用公司章程。
　　之所以在特定情形下應適用設立協議，是民法意思自治原則的要求，也是民法真意主義精神的體現。我國現階段的法律的修訂，也表現出越來越尊重當事人意愿的趨勢，例如，《公司法》第三十五條增加了一個但書條款，允許全體股東約定不按出資比例分紅，正是對當事人真實意思的尊重；《合伙企業法》修訂之后對增加了有限合伙形式，也是對當事人意思尊重的表現；《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第10條規定“合作企業協議、章程的內容與合作企業合同不一致的，以合作企業合同為準”；《山東省高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》規定“公司成立后，發起人協議或投資協議與公司章程規定不一致的，以公司章程規定為準。但發起人之間有特殊約定的除外”。這不僅體現出當事人意思自治原則，同時也能起到鼓勵投資的作用，符合我國的經濟政策。因此，特定前提下調整發起人之間的關系，應適用設立協議。
　　三、案件評析
　　本案中，原告與被告所簽訂的《合作投資協議書》，性質上屬于公司發起人協議或設立協議，后經過當事各方協商一致對該設立協議進行了變更，不存在任何在法律上應歸于無效的情形，是當事人真實的意思表示，因此，變更后的協議將取代原協議對當事各方產生法律約束力。
　　設立協議內容方面的變更不存在任何爭議，關于設立協議主體變更方面，由于涉及隱名股東法律地位的問題，而我國法律目前缺乏對隱名股東的明確規范，在此筆者結合理論界和實踐中的一般認定標準，針對本案就自己的觀點做一個簡單的介紹。基于被告和原告簽訂設立協議和修改設立協議的初衷，被告作為不完全隱名股東，各發起人及公司各顯名股東對被告的股東身份均以認可，結合最高人民法院2003年《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）（征求意見稿）》第十九條的內容：“有限責任公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經認可其在公司行使股東權利的，如無違反法律強制性規定的情節，人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權”。因此在本案中，公司的其他發起人和其他股東對被告作為實際出資人的身份均知情，并認可其行使股東權利，所以在不涉及第三人的情況下，相對于公司的其他發起人或公司的其他股東，可以認定被告的股東身份。
　　綜上，筆者認為，《合作投資協議書》是雙方真實意思的表示，雙方在公司設立過程中及公司成立后的行為也表明是在履行《合作投資協議書》，而非公司章程。因此，解決原、被告之間的爭議，應優先適用《合作投資協議書》。原告有權請求法院依據雙方變更之后的《合作投資協議書》之內容，要求被告承擔違約責任。
　　參考文獻：
　　1.趙旭東.設立協議與公司章程的法律效力[N].人民