非法推銷非上市公司股權行為的認定

　　一、基本案情
　　2005年12月份至2006年11月份，某投資咨詢公司總經理劉某、副總經理李某伙同該公司某地區分公司負責人郭某等人，以所謂“原始股”股權短期內即可上市為幌子，讓其公司員工向他人推銷非上市公司的股權，非法從事非上市公司股權的代理買賣業務。將市場價僅為1元左右的四家非上市公司的股權以3.40元-3.90元不等的價格推銷給被害人楊某、胡某等30余人，非法經營數額近60萬元，違法所得達14萬余元。
　　二、爭議焦點
　　根據我國《刑法》第225條第（三）項之規定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，情節嚴重的，構成非法經營罪。就本案而言，其爭議焦點有以下三點：一是三人代理買賣非上市公司股權的行為是否屬于《刑法》第225條第（三）項規定的經營證券業務；二是如果三人的行為認定為經營證券業務，那么其行為是否構成非法經營罪；三是本案是否應認定為單位犯罪。
　　三、評析意見
　?。ㄒ唬┤舜碣I賣非上市公司股權的行為屬于《刑法》第225條第（三）項規定的經營證券業務
　　1.從證券法、公司法角度出發，非上市公司股權屬于證券范疇。按其性質不同，證券可以分為證據證券、憑證證券和有價證券。所謂有價證券是指一種具有一定票面金額，證明持券人有權按期取得一定收入，并可自由轉讓和買賣的所有權或債權證書，通常簡稱為證券，主要形式有股票和債券兩大類。有價證券本身并沒有價值，只是由于它能為持有者帶來一定的股息或利息收入，因而可以在證券市場上自由買賣和流通。其中，有價證券按上市與否，可以分為上市證券和非上市證券。
　　根據我國《公司法》的相關規定，股票是公司股份采取的形式，是公司簽發的證明股東所持股份的憑證，即股東股權的權利憑證。因此可以說，股權與股票之間存在的是一種實質與形式的關系。非上市股權屬于股票，股票是股份有限公司股權的一種形式，且股份有限公司股份應當采取股票的形式。因此，本案中的三人出售的全部是股份有限公司的股權，應當屬于《公司法》規定的股票。而且三人在代理買賣非上市公司股權過程中，均以公司即將上市為誘餌，即將上市本身就是指股票上市，進一步證實三人出售的就是股票。因此本案中交易的四家非上市公司股權實際上就是股票，應當屬于證券的范疇。
　　2.從實質的解釋論出發，應將代理買賣非上市公司股權的行為認定為經營證券業務。第一，判斷經營證券合法性的標準是行為人是否具有一定的資質并經過我國證監會批準獲得經營資格。我國對證券行業采取嚴管政策并實行證券業務特許經營，開展證券業務必須具備相應的從業資格，且經過依法批準獲得經營資格，否則即為非法。本案中，該投資咨詢公司的的經營范圍為商務服務業，其經營非上市公司股權的行為并未獲得國務院證券監督管理機構的批準，因此應當認定為非法從事證券業務。第二，三人的行為符合證券經紀的實質特征，系變相經紀證券。證券業務分為證券核心業務和證券外延業務，核心業務包括證券承銷、證券自營、證券經紀等，外延業務是除核心業務之外圍繞證券發行、交易所產生的業務，如證券投資咨詢、財務顧問、資產管理等。我國《證券法》規定證券業務包括核心業務和外延業務。由于我國證券市場實行證券業務許可制度，只有經過國務院證券監督管理機構批準的證券公司才能經營證券業務，其他任何單位和個人均不得經營證券業務。因此，本案中劉某、李某注冊某投資咨詢公司后，即通過一家托管中心為上述四家非上市公司代理買賣股權，投資者達30余人，該行為具有證券核心業務中證券經紀的實質特征，系變相經紀證券，故可認定為經營證券業務。
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　　第一，2006年1月1日施行的《證券法》第190條規定：“證券公司承銷或者代理買賣未經核準擅自公開發行的證券的，責令停止承銷或者代理買賣，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足30萬元的，處以30萬元以上60萬元以下的罰款。給投資者造成損失的，應當與發行人承擔連帶賠償責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業資格，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款?！?br/>　　第二，2003年5月29日，中國證券監督管理委員會辦公廳《關于處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》詳細定義了“非法代理買賣未上市公司股票”這類非法活動，并明確該行為屬于“以證券期貨投資為名”所進行的違法犯罪活動。其第1條規定：“非法代理買賣非上市公司股票是指一些機構和個人從事以非上市公司將要依法上市并可以獲得高額的原始股回報等為幌子，或者編造虛假的公司經營業績和許諾豐厚的投資回報率，或者以其他欺騙性行為，誘騙投資者購買非上市公司股票，從而收取代理費等費用的違法活動?！?br/>　　第三，2006年12月12日，國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》對非法證券活動的三種主要形式進行了歸類：“一是編造公司即將在境內外上市或股票發行獲得政府部門批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂‘原始股’;二是非法中介機構以‘投資咨詢機構’、‘產權經紀公司’、‘外國資本公司或投資公司駐華代表處’的名義，未經法定機關批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票……”本案中，三人的行為符合上述歸類的第一、二類特征。
　　第四，2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》規定：“對于中介機構非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，應當依照《刑法》第225條之規定，以非法經營罪追究刑事責任；未構成犯罪的，依照《證券法》和有關法律的規定給予行政處罰。”同時該《通知》還規定：“非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關、司法機關認定。公安機關、司法機關認為需要有關行政主管機關進行性質認定的，行政主管機關應當出具認定意見?！睘榇水數刈C監局專門就本案出具《復函》對三人行為的性質作了認定：（1）該投資咨詢公司及其分公司公開向公眾轉讓未上市股份公司股權的行為，未經中國證券監督管理委員會批準。（2）根據《證券法》第197條規定，該投資咨詢公司及其分公司公開向公眾轉讓未上市股份公司股權，系非法經營證券業務。如其非法經營數額達到刑事追訴標準，則涉嫌構成《刑法》第225條規定的非法經營罪。
　　第五，三人的行為情節嚴重。由于非法經營罪的社會危害性首先表現在犯罪