非法經營罪的司法適用

　　本文案例啟示：由于非刑事法律法規中有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義，行為是否構成犯罪取決于其有無滿足刑事法律規定的犯罪構成，因此行為人未經許可經營群發短信息業務，達到嚴重擾亂市場秩序、情節嚴重的程度時，應認定構成非法經營罪。
　　[基本案情] 周某、邵某、徐某及向某四人偶然發現通過群發短信息的方式替他人宣傳商品及服務很有市場，不僅自身的投資少，而且也能為客戶節省大筆的廣告制作費。于是，四人在未獲得經營短信群發業務資質的情況下，開始經營群發短信息的業務。自2008年11月起，四人每天的短信發送量都達幾萬條甚至十幾萬條之多。到2010年初案發時為止，四人一共發送一千多萬條非法短信，違法所得額超過70萬元。2011年1月，四人被人民檢察院以非法經營罪提起公訴。
　　一、問題的提出
　　關于此案中四當事人行為的定性，理論和實務界存在兩種不同的意見：第一種意見認為，周某等四人的行為構成非法經營罪。依據《中華人民共和國電信條例》（以下稱《電信條例》），群發短信息業務屬于電信業務，而經營電信業務必須要取得《電信業務經營許可證》。本案中，周某等四人違反《電信條例》規定，以牟利為目的，未經許可擅自經營電信服務，違法所得額巨大，造成電信資費的巨大損失，嚴重擾亂了電信市場的秩序，符合非法經營罪的犯罪構成。第二種意見認為，周某等四人的行為只是一般違法行為，不構成犯罪。理由如下：第一，《電信條例》對未經許可擅自經營電信服務的行為只規定了行政處罰，并未提及“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這表明該種行為的社會危害性沒有達到犯罪的程度，不能作為犯罪處理。第二，刑法典、單行刑法和相關司法解釋所列舉的眾多構成非法經營罪的行為方式中并無未經許可經營群發短信息業務的行為，依照罪刑法定的原則，該行為不成立非法經營罪。
　　對于上述紛爭，應先解決如下兩個問題：
　　第一，在《電信條例》對未經許可經營群發短信息業務的行為只規定了行政處罰，而沒有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述時，能否認定該行為構成犯罪。
　　第二，未經許可經營群發短信息業務違法所得額較大的行為是否符合非法經營罪的犯罪構成。
　　對此，筆者認為，判斷行為是否構成犯罪的唯一根據是刑法典和單行刑法規定的具體犯罪的犯罪構成，非刑事法律法規中有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義。周某等四人實施的未經許可經營群發短信息業務違法所得額較大的行為符合非法經營罪的犯罪構成，應當按照非法經營罪定罪量刑。
　　二、非刑事法律法規中有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義
　　在我國，不僅刑法典和單行刑法中有關于犯罪和刑事責任的規定，各種非刑事法律法規，諸如民事、經濟和行政法律法規中也存在大量的與犯罪和刑事責任有關的條款。這其中最具有代表性的莫過于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。它們被附在對各種一般違法行為的制裁之后，除了有“犯罪”、“刑事責任”的詞匯表達外，并沒有具體的罪名、犯罪構成，也沒有明確的法定刑。立法實踐中，由于刑法典、單行刑法與各種非刑事法律法規的制定機關不完全相同，所以刑法典和單行刑法對具體犯罪及其刑事責任的規定同非刑事法律法規中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述之間存在大量不協調、不統一的問題。突出表現在：（1）針對某一行為，非刑事法律法規中規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是在刑法典和單行刑法中卻無法找到相對應的犯罪構成；（2）非刑事法律法規針對某類違法行為沒有提到“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是該行為卻符合刑法典或單行刑法中某一具體罪名的犯罪構成。這種刑法典、單行刑法與各種非刑事法律法規之間無法照應的情形，直接給司法機關定罪量刑帶來困惑。于是，就定罪量刑而言，刑法典、單行刑法與非刑事法律法規中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述哪一個具有決定性意義就成為一個十分重要的問題。對此，理論和實務界存在兩種觀點。一種觀點認為，有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪具有決定性的意義。有該表述表明此種行為的社會危害性需要借助刑罰來加以干預，若沒有該表述則表明此種行為的社會危害性尚未達到需要借助刑罰來懲罰的程度。［1］但另一種觀點卻認為，行為是否成立犯罪僅取決于其是否符合刑法典或者單行刑法規定的某種犯罪的具體犯罪構成，至于非刑事法律法規中有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對判斷行為是否構成犯罪沒有實際意義。［2］對此，筆者同意第二種觀點，理由如下：
　　（一）從罪刑法定原則的角度出發，有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義
　　1.罪刑法定原則的涵義決定了有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義。罪刑法定原則由古典刑法理論確立，發展至今已經成為法治社會的“鐵律”，其目的是為了保證刑法適用的確定性，以維護國民預測之可能性，防止司法擅斷、保障人權。所以，罪刑法定原則要求定罪量刑規范必須做到“罪之明確”與“刑之明確”，即應當具有明確的罪狀與法定刑。因為只有如此，才能夠指引司法機關準確地定罪量刑，將其自由裁量權限制在一定的范圍之內，避免司法擅斷。顯然，以罪刑法定原則要求的“罪之明確”與“刑之明確”為標準，非刑事法律法規中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述根本無法履行指引定罪量刑的功能。因為它除了言及“犯罪”和“刑事責任”的詞語外，并沒有任何關于罪名、犯罪構成和法定刑的具體內容。由此，罪刑法定原則的涵義決定了有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪沒有決定性意義。
　　2.有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪具有決定性意義的觀點違反罪刑法定原則。如果我們承認有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪具有決定性的意義，那么也就意味著，當非刑事法律法規中針對某一行為規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是在刑法典和單行刑法中卻無法找到相對應的犯罪構成時，我們也必須認定該行為成立犯罪。但是，由于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述并未提供任何可以適用的罪名、罪狀和法定刑，所以定罪量刑還是只能求助于刑法典和單行刑法。而又由于刑法典和單行刑法并未規定該行為成立犯罪，在此種邏輯下，適用類推解釋就成為唯一的選擇。然而，在罪刑法定原則已經成為公理的現代法治社會，類推解釋因為在“射程”之外解釋法律規范，極易損害國民預測可能性和踐踏人權，所以是堅決被禁止適用的。由此可見，堅持有無“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述對行為是否成立犯罪具有決定性意義的觀點違反罪刑法定原則。
　　（二）“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述本身已經證明其在定罪過程中并無決定性意義
　　1.從語言學的角度分析，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述本身認可的追究刑事責任所依之“法”既不是該表述本身，也不是該表述所屬之法。因為如果“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述中的“依法”是指依據該表述本身，或指依據該表述所屬之法，那么，此句當表述為“構成犯罪的，依‘本法’追究刑事責任”。而事實上，依“本法”根本無法追究刑事責任。首先，正如前文所述，無論是該表述本身，抑或該表述所屬之法都沒有規定獨立的罪名、罪狀及法定刑，所以，根本不可能依其追究刑事責任。其次，“本法”在實踐中除了有最高立法機關制定的法律外，還包括大量的行政法規、地方性法規及行政規章和地方性政府規章。而依據《立法法》第7條和第8條的規定，只有最高立法機關制定的法律，才有資格規定犯罪