論公民權利對行政調查權的制約

□李燕

（華南農業大學，廣東 廣州 510640）

論公民權利對行政調查權的制約

□李燕

（華南農業大學，廣東 廣州 510640）

由于行政調查權的廣泛性、多樣性和程序性等特點，使得傳統的、以權力制約權力的控權機制不足以對其實行有效控制，因此，有必要輔以權利制約機制。本文試圖探討通過合理配置公民的實體權利和程序權利，以實現對行政調查權全方位、多角度的有效制約。

實體權利；程序權利；行政調查權

考察近代以來各國憲法對行政權的控制，不外乎沿襲兩種思路：即“以權力制約權力”和“以權利制約權力”。“以權力制約權力”作為一種控權機制，旨在通過分權，使不同權力機構之間形成相互制衡與監督，從而防止權力的濫用。①需要說明的是，本文認為行政相對人只是公民在行政程序中的一種角色，因此，本文不對公民和行政相對人進行特殊區分，公民享有的權利，行政相對人也享有。20世紀以來，由于經濟與科技的迅猛發展，社會事務、國家事務紛繁復雜，導致行政職能不斷擴張，行政權力日益膨脹，“以權力控制權力”的控權機制逐漸顯露出種種不足，于是，作為一種修正和補充，“以權利控制權力”日益受到肯定和擁護。在“以權利控制權力”理論看來，控權并不只意味著“以權力制約權力”，控權還意味著權利范圍的合理設定和權力的正當使用。

一、“以權利制約權力”的涵義和淵源

早在幾百年前，孟德斯鳩就指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”“有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”因此，“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”［1］（p154）如何以權力制約權力？孟德斯鳩認為，必須實行分權原則，三權不僅要分離，而且要相互制約，以保障政治自由。這就是孟德斯鳩著名的“三權分立”理論。美國建國時，美國的政治思想家們接受并實踐了該理論，創立了“三權分立”的政治體制。“三權分立”作為“以權力制約權力”的最有力的實現形式得到了后來很多國家的認可和效仿。

進入20世紀以來，由于社會事務、國家事務日趨紛繁復雜，使得行政職能不斷擴張，行政權不斷向立法領域和司法領域滲透，出現了行政立法權和行政司法權。傳統的三權分立均衡被打破，“分權仍然存在，而制權已打了折扣，憲法的原則在這里遭到了蠶食和破壞”，［2］立法權和司法權已經難以對行政權實行有效的制約；同時，在現代行政國家下，由于行政活動的復雜性和行政效率的需要，行政裁量領域大量出現，在某種意義上，“行政法被裁量術語統治著”，傳統的“以權力制約權力”的控權機制在對行政裁量權的控制上也顯得無能為力。

與此同時，越來越多的學者通過對權力運作的實證考察，開始認識到以權力制約權力的局限性，主張利用多種因素，從多角度來制約權力。托克維爾在《論美國的民主》一書中曾提及美國之所以能持久地保護民主，除了權力制約權力以外，公民權利是起了很大的作用的。美國著名的政治學家羅伯特·達爾也認為，民主政治的最核心因素不是權力對權力的制約，在這些因素中，發揮關鍵作用的是社會團體、企業和公民個人。［3］可以說，“以權利制約權力”是對“以權力制約權力”的一種補充，更是民主政治回歸根本的修正。“以權利制約權力”是指在正確理解權利與權力關系的基礎上，通過適當地配置權利，使權利成為制約權力濫用的重要力量。因為“權利保證法律不會引導或者允許政府去做它的道德身份之外的事情；權利保證法律能夠使政府對其行為負道德責任，正如權利也保證法律能夠使個人對其行為負道德責任一樣。”［4］（p21）

“以權利制約權力”根源于盧梭的 “人民主權”理論。盧梭以自然權利和社會契約論為理論基礎，他認為，在出現私有財產以后，人們原來在自然狀態下所擁有的自由、平等等自然權利便遭到了破壞和踐踏，于是相約組成國家，而締約者必須遵守契約，服從“公意”；人民的公意在國家中表現為最高權力，主權是公意的具體表現；人民是國家最高權力的來源，主權屬于人民。人民的權力在政治學意義上以主權的形式表現出來，在法律意義上則具體轉化為公民的權利。縱觀世界各國的憲法，大都承認“國家的一切權力屬于人民”，人民通過選舉產生代表，由代表組成代議機關，代表人民行使權力。通過這樣的途徑實現“人民主權”，也明確了國家權力和人民權利的關系，即人民權利產生并制約國家權力，國家權力須服從于人民權利。正如有學者指出：“近代的民主制度則建立在人民民主的基礎之上，國家機關行使權力的目的是為保障公民的權利、為了公眾的福利，這是一切公共權力的本質屬性。”［5］

二、以公民權利制約行政調查權的必要性

“無論在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿于行政法的中心完全是相同的，這個主題就是對政府權力的法律控制。”［6］（p4）行政權，因其執行性、主動性和直接性等特征，在整個憲政發展史中始終處于被規制的重心，以至于美國學者伯恩斯感慨：“它是如此危險，致使我們不愿只靠投票箱來防止官吏變成暴君。”［7］（p189）

行政調查權作為行政機關獲取信息、取得做出行政決定證據的一項重要行政權力，幾乎為所有行政機關所享有，因為“行政機關如果不掌握必要的信息就不能進行任何有效果的活動，特別是在高度工業化和信息化的現代社會中，行政效率在很大程度上依賴于迅速和準確的調查。”［8］（p325－326）通過調查獲取相關的信息，為行政機關依法行政，作出正確的行政決定提供了保障。但由于行政調查權具有廣泛性、多樣性和程序性等特點，目前，在我國，行政調查權并沒有得到有效的規制。

⒈行政調查權具有廣泛性的特點。行政調查權幾乎是所有行政機關都必備的一項經常性權力。“情報是燃料，沒有它行政機器就無法發動。”［9］（p82）在現代社會，取得信息是行政機關實施行政管理的第一步。“行政機關不論是制定法規，進行裁決，擬定計劃，批準許可，提供援助，查明某一法律執行情況，確定某一法律是否適用于某人或某事，確定收費標準，納稅金額，發現行政上的弊端，擬定行政上的改革等，不論所采取的行為的性質屬于制定普遍性的規則，或屬于作出具體性的處理，都需要調查。”［10］（p325）從這個意義上講，行政調查構成了所有行政機關實施行政管理的必經階段。正因為如此，各國行政立法都允許行政機關擁有廣泛的行政調查權，而且由于行政調查的具體目的、對象和環境各不相同，行政機關在行使行政調查權時通常擁有較大的自由裁量權。

⒉行政調查權呈現多樣性的特點。作為行政機關經常行使的一項權力，行政調查權的種類也是極其復雜多樣的，有作為其他行政行為前置程序而行使的行政調查權，也有純粹意義上的行政調查權。我國臺灣學者曾嘗試對行政調查類型進行分層界定，認為行政調查可以分為：最廣義的、廣義的、狹義的、最狹義的和最最狹義的等五個層次。［11］（p730－734）而且在不同類型的行政調查中，行政調查權的強制程度也不同。在有些調查中，行政調查權的實施純粹依賴行政相對人的協助和同意，如果行政相對人不同意，則不能進行調查；在有些調查中，如果行政相對人不配合，行政機關可以科以罰則來擔保調查權的實施，一般無強制實施調查的權力，只有當出現緊迫情況時，行政機關方可運用強制性權力進行調查。

⒊行政調查權是一項程序性權力。行政調查權的行使，并不直接處理和改變相對人的實體權利和義務，只對相對人的權利義務產生間接影響，從這個意義上說，行政調查權是一項程序性權力。當然，行政調查過程會妨礙相對人權利的自由行使，會影響相對人的權利義務，但不會也不應該創制或剝奪相對人的實體權利。正因為如此，行政主體不能以行政調查手段來剝奪相對人權利和科以義務；凡涉及導致相對人權力義務產生或消滅的行政行為，不能運用行政調查權。

作為一項程序性權力，行政調查權的行使同樣會產生一定的法律效果。這是因為，行政調查是行政主體實施的、旨在執行法律和保障行政目的實現的活動，具有迫使相對人服從的強制性效力，必然會對相對人的權利義務產生一定影響，如限制相對人行使權利，妨礙其正常活動，或者要求其提供有關材料情況，對其設定程序性義務，有時甚至可能給相對人造成一定的損失。例如：對相對人身體或住宅的搜查會對公民的人身自由和住宅權進行限制。但是應該看到，行政調查權產生的法律效果不同于行政許可、行政獎勵、行政處罰等行政權的行使，其并不會決定和改變相對人的實體權利義務，只會給相對人增加程序性義務。

正因為行政調查權具有廣泛性、多樣性和程序性等特點，因而單靠立法權和司法權對其實行有效的制約就具有一定的難度。首先，如果要求立法對每一種行政調查權的行使方式、步驟、程序等內容都事無巨細地加以規定，不僅成本很高，而且也不現實。同時，行政事務的復雜性決定了針對具體的情況是否采取調查，如何調查，往往是由行政機關說了算。其次，“行政法理論，特別是行政行為的分類理論對行政訴訟受案范圍有著重要影響。行政機關實施的哪些行政行為具有可訴性，應當納入行政訴訟的范圍，有賴于對行政機關各種行為性質和特征的認識。我國《行政訴訟法》一開始就確定了對具體行政行為的合法性進行審查，從而確定了我國行政訴訟受案范圍的最初的特色。”［12］（p65）但目前我國行政法學及行政法實務對行政調查還未形成較為統一的認識，行政調查行為或被定性為事實行為，或被定性為程序性行為，或者被定性為準法律行為。而理論研究在司法實踐中的反映就是沒有將行政調查完全納入司法審查的視野，即使一些直接對行政相對人的實體權利義務產生直接影響的警察行政調查行為也沒有納入司法審查的范圍。因而司法權對行政調查權的控制顯得不足。

三、以公民權利制約行政調查權的路徑選擇

以上分析表明，單純依靠立法權和司法權對行政調查權進行制約顯然是不夠的，因此，筆者認為，在我國，應當兼用權利制約權力。博登海默指出：“一個發達的法律制度經常試圖阻止壓制性權力結構的出現，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡。當這樣一種權利結構建立起來時，法律就會努力保護它，使其免受嚴重的干擾和破壞。”［13］（p344）權利制約作為一種事中的動態制約顯然優越于立法制約的事先靜態性和司法制約的事后被動性。在現代國家，憲法和法律賦予了公民廣泛的權利和自由，從某種程度上講，能否對行政調查權進行有效的制約從而使其發揮能動的作用，主要取決于公民是否擁有足夠的權利。因此，在確保公民擁有足夠權利的前提下，應通過合理分配這些權利，形成足以抗衡的力量，促使行政調查權沿著合法、適當的軌道運行。

⒈保障公民參政權，積極發揮參政權對行政調查權的能動制約作用。參政權是參與國家政治活動的權利，最直接體現了國家的一切權力屬于人民的民主內涵。參政權主要包括選舉權、罷免權、創制權、復決權和監督權。筆者認為，選舉權、罷免權、創制權和復決權是從源頭上監督權力，涉及民主政治的運作。而在行政調查權行使的過程中，主要涉及的是來自監督權的制約。在現代民主社會，公民即使在授權給政府之后也不會放棄對政府的控制，他們還會通過各種監督權比如言論自由權、輿論監督權、檢舉控告權、訴權等權利來繼續對政府權力施加影響。1982年 《中華人民共和國憲法》第41條即是對公民監督權的確認：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”如此一來，當行政機關逾越法定的界限、濫用權力或有不當行為時，公民享有的參政權可以保證公民做出一些積極的反應，迫使政府收回其權力的觸角或者改變其不當的行為，因此，這是一種能動的制約。當前的主要任務是如何建立有效的機制，從而保障公民確實享有這些權利，以使其真正成為民主監督的重要力量。

⒉疏通救濟機制，增強自由權對行政調查權的消極制約。自由權是指權利主體僅憑借自身知識、道德及身體的優勢，得以盡量發展的權利。如人身自由權、財產權、住宅不受侵犯權、隱私權等均屬于自由權的范疇。自由權是近代憲法率先確認的憲法權利，憲法之所以確認和保障這些權利是因為這些權利具有防御政府權力的功能。自由權的存在本身即作為一種標識為國家權力劃定了界限，提醒國家不要逾越邊界，否則，公民有權根據憲法并按照法定程序要求國家權力停止侵害。自由權對行政調查權的制約具體體現在：首先，要求行政調查機關履行一種不作為的義務，對這些合法的權利和自由不得以違法行政加以侵害，否則要承擔行政法上的責任；其次，對于不同相對人的自由權，行政機關進行調查時，在同等情況下，要給予同等對待。這也是憲法有關“法律面前人人平等”的規定對行政調查權行使的要求。相對于積極能動的參政權，自由權的制約是一種消極的制約，而且這種制約效果在很大程度上依賴于法律救濟機制的暢通。我國目前的《行政訴訟法》的受案范圍是建立在對行政行為分類的基礎上的，而不是立足于對權力的規制和權利的保護，只有將“有權利必有救濟”的理念引入行政訴訟法中，將一切侵犯公民權利的行政調查納入司法審查的范圍，才能增強自由權對行政調查權的制約作用。

⒊合理配置程序權利，對行政調查權進行動態制約。如果將參政權和自由權歸為實體權利，那么，為了實現和保障這些實體權利，人們必須擁有通過一定的方式、步驟、手續等實現和保護這些實體權利的權利，這種權利被稱之為程序權利。如果說實體權利對行政調查權的制約是靜態的，那么，程序權利對行政調查權的制約則是動態的。在行政調查權的運作中，程序權利始終相伴相隨，及時糾正行政調查權的偏差，將程序權利滲透到行政調查權的運行機制中，就能夠形成對行政調查權的制約。在行政調查權的運行過程中，應當保證行政相對人的基本程序權利，如申請回避權、知情權、程序參與權、程序抗辯權等。

⑴申請回避權。指在行政調查中，行政相對人如果認為調查人員與本案有利害關系，有權要求回避。由于趨利避害是人的本性，為了實現公正，行政機關實施行政行為時應當保持中立，避免涉及自身利益。如果涉及自身利益，應當自行回避或者允許行政相對人申請回避。英國自然公正原則中的“任何人不得做自己案件的法官”即是對回避權的經典闡述。

⑵知情權。知情權是指行政相對人有了解涉及行政調查活動一些信息（包括事實信息和法律信息）的權利。在行政調查中，由于信息不對稱，享有知情權是保證行政相對人有目的地、積極地參與行政調查的重要前提。“陽光是最好的防腐劑”，如果行政調查機關很好地履行了告知義務、說明理由義務和案卷公開義務，那么，整個調查過程就都是在相對人的知曉和監督下進行的，這不僅能夠促進行政調查權以更富理性的方式行使，也能增強行政相對人對行政調查行為的認可度和接受度。如2005年備受社會關注的“杜寶良事件”所存在的主要問題就是忽視和侵犯了相對人的知情權。

⑶程序參與權。程序參與權是指行政相對人有權參與行政調查過程并能通過其參與影響行政調查決定的權利。現代法治行政越來越趨向于將公民的行政參與作為行政體制的必要的組成部分。［14］沒有行政相對人的參與，行政調查決定將會因未遵守正當程序而無效。而且“參與是平等的核心”，只有享有參與的權利，行政相對人才能擁有與行政調查主體平等的地位，行政相對人才能及時抵制行政調查權的專橫及武斷。

⑷程序抗辯權。程序抗辯權是指在行政調查中，如果行政機關違法進行調查，相對人有權拒絕服從或合作。一般來說，如果行政調查權違法行使的情形確定，而且極易識別時，行政相對人可以抵制。例如出現無法定依據，不說明理由，明顯越權或者對人身進行傷害和對人格進行侮辱等情形時，相對人可以直接抵制，從而達到對行政權的控制。行政相對人程序抗辯權已經得到我國立法的肯定。1996年 《中華人民共和國處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據，不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”

［1］（法）孟德斯鳩.論法的精神（上冊）［M］.張雁深譯.商務印書館，1961.

［2］邢亮.論對行政權力的監督和制約［J］.華東經濟管理.2003，（06）：57－59.

［3］（美）羅伯特·達爾.民主理論的前提［M］.轉引自劉巍.以權利制約權力［J］.上海社會科學院學術季刊，2001，（03）：131－138.

［4］（美）德沃金.認真對待權利［M］.信春鷹等譯.中國大百科全書出版社，1998.

［5］朱福惠.從限權到控權——憲法功能發展研究［J］.現代法學，1999，（05）：13－16.

［6］（印）M·P·賽夫.德國行政法——普通法的分析［M］.周偉譯.五南圖書出版公司，2006.

［7］（美）詹姆斯·M·伯恩斯.美國式民主［M］.譚君久等譯.中國社會科學出版社，1993.

［8］［10］王名揚.美國行政法［M］.中國法制出版社，1994.325－326.

［9］（美）伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳譯.群眾出版社，1986.

［11］洪文玲.論行政調查［J］.臺灣行政法學會主編.行政法爭議問題研究［M］.五南圖書出版有限公司，2000.

［12］楊海坤，黃學賢.行政訴訟基本原理與制度完善［M］.中國人事出版社，2005.

［13］（美）E·博登海默.法理學——法哲學及其方法［M］.鄧正來譯.華夏出版社，1987.

［14］郭道暉.法治行政與行政權的發展［J］.現代法學，1999，（01），11－13.

（責任編輯：高 靜）

On the Restriction to Administrative Investigation Power by the Civil Rights

Li Yan

As a result of administrative investigation power of universality，diversity and procedural characteristics，traditional power control mechanism has not restricted it effectively，so it is necessary to restrict power with another method，for example：the right.This paper attempts to explore through rational allocation of civil entity right and procedure right，to realize the administrative investigation power of all－around，much angle effective restriction.

substantive rights；procedural rights；administrative investigation power

D921

A

1007－8207（2012）04－0077－04

2011－12－23

李燕 （1980—），女，湖北宜城人，華南農業大學人文與法學學院講師，廈門大學憲法與行政法學專業博士研究生，研究方向為憲法與行政法學。

本文系廣州市社會科學規劃課題 “住房權的憲法保障問題研究——以廣州市為個案分析對象”的階段性成果，項目編號：11B08。