讓司法塑造民族理性

■張千帆

讓司法塑造民族理性

■張千帆

自1999年司法改革正式啟動(dòng)以來，改革路徑之爭(zhēng)一直持續(xù)不斷。尤其是在2009年司法改革進(jìn)入“第三季”前后，學(xué)者關(guān)于司法職業(yè)化與大眾化之爭(zhēng)甚為激烈。我認(rèn)為這場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)基本上是一個(gè)偽問題，因?yàn)樗痉殬I(yè)化雖然是改革前十年的共識(shí)，卻一直停留于空喊口號(hào)。法官群體的專業(yè)素質(zhì)隨著法律教育的普及和統(tǒng)一司法考試的施行而有所提升，但是法院的內(nèi)部管理環(huán)境及其在整個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位卻沒有絲毫改變，法官的獨(dú)立性甚至可能因?yàn)椴捎孟到y(tǒng)的評(píng)價(jià)機(jī)制和等級(jí)制度而有所削弱。專業(yè)素質(zhì)的提高固然是司法職業(yè)化的前提條件，但是僅此非但不足以保證司法抵制權(quán)力干預(yù)或腐敗誘惑，甚至可能使司法不公變得更加隱秘；推理縝密的表面有助于掩蓋判決書中隱藏的污點(diǎn)，引經(jīng)據(jù)典的“論證”可被用來潤(rùn)色本來赤裸裸的強(qiáng)權(quán)邏輯。既然司法職業(yè)化有始無終、淺嘗輒止，職業(yè)化改革的問題和利弊均無從談起，司法大眾化論者的指控只能是把非職業(yè)化司法環(huán)境下產(chǎn)生的種種腐敗統(tǒng)統(tǒng)歸咎于從未發(fā)生的“職業(yè)化”而已。

在司法大眾化不僅走不下去，而且實(shí)際上不可能有結(jié)果（“大調(diào)解”就是“大眾化”嗎？）的情況下，我認(rèn)為還是應(yīng)該給司法職業(yè)化改革一次真正的機(jī)會(huì)。除了公正司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道關(guān)口，司法改革是整個(gè)體制改革相對(duì)“脫敏”的一個(gè)突破口之外，司法還承載著更為基本的社會(huì)功能——塑造整個(gè)民族的理性思辨能力，為和平漸進(jìn)的體制改良奠定社會(huì)基礎(chǔ)。毋庸諱言，當(dāng)今中國(guó)在很大程度上還是一個(gè)理性不成熟的民族。社會(huì)分歧的解決不是通過擺事實(shí)、講道理的理性論辯，而是往往訴諸于簡(jiǎn)單化的道德判斷、情緒宣泄、亂扣帽子、人身攻擊等語言暴力，有時(shí)甚至是肢體暴力。網(wǎng)絡(luò)的興起固然極大改善了中國(guó)的言論自由環(huán)境，但是也為諸多不負(fù)責(zé)任的言論提供了傳播途徑；網(wǎng)絡(luò)攻擊你來我去、甚囂塵上，加劇了網(wǎng)民思維的非理性傾向，繁殖了諸多“網(wǎng)絡(luò)暴民”。如果善意的改革家忌憚“憤青”的“口水”而不敢作為，心懷叵測(cè)的野心家卻能利用煽情贏得民意甚至掌握權(quán)力，那么中國(guó)改革的政治與社會(huì)環(huán)境確實(shí)是極其險(xiǎn)惡的。

中國(guó)社會(huì)的理性殘缺是文化與制度兩方面造成的。在文化上，雖然一般認(rèn)為儒家傳統(tǒng)以“唯理主義”為主導(dǎo)，但是作為一種教條主義傳統(tǒng)，儒家學(xué)說在一些自認(rèn)為根本的問題上是不講理的。諸如“三綱五?！边@些基本底線是不能觸碰的，否則“無父”、“無君”，你整個(gè)就成了一個(gè)沒人性的禽獸。這種傾向的端倪在孔子和學(xué)生的早期對(duì)話中就有所體現(xiàn)。宰予認(rèn)為“三年之喪”時(shí)間太長(zhǎng)，孔子動(dòng)之以情，但仍未能說服，就在背后將他定性為“不仁”；后來看到他白天睡大覺，更是說出了“朽木不可雕也，糞土之墻不可杇也。于予與何誅”的難聽話。事實(shí)上，今天大概沒有人會(huì)在這個(gè)問題上同意這位“至圣先師”的立場(chǎng)。欠缺多元包容的教條主義話語體系往往以人身攻擊回應(yīng)理性質(zhì)疑，進(jìn)而壓制不同意見的表達(dá)自由，不僅使社會(huì)失去了在各種立場(chǎng)的自由交鋒中大浪淘沙、漸進(jìn)改造的機(jī)會(huì)，也使其自身因養(yǎng)尊處優(yōu)、愚頑保守而喪失自我進(jìn)化的機(jī)會(huì)，直到最后作為“文化木乃伊”而被社會(huì)徹底拋棄。

在制度上，一個(gè)長(zhǎng)期建立在自上而下、中央集權(quán)基礎(chǔ)上的威權(quán)統(tǒng)治是和社會(huì)理性格格不入的，因?yàn)樵谝粋€(gè)權(quán)力決定一切的社會(huì)，說理根本不管用。要想在這樣的社會(huì)中勝出，最終當(dāng)然要靠權(quán)力的青睞；為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，人情、關(guān)系、出身、財(cái)富、名望乃至個(gè)人資質(zhì)或成就都可以是有用的，惟獨(dú)說理沒用，也不會(huì)有人真正把理當(dāng)回事。當(dāng)然，許多重大論辯仍然會(huì)以說理的形式表現(xiàn)出來，但理性只是為赤裸裸的權(quán)力披上了一件漂亮外衣而已。朝廷重臣們可以為是否準(zhǔn)許私營(yíng)鹽業(yè)或進(jìn)口鴉片吹得洋洋大灑、爭(zhēng)得面紅耳赤，但最后還是皇帝拍板，而一位明智的最高統(tǒng)治者首先會(huì)考慮哪種立場(chǎng)最有利于維護(hù)自己的統(tǒng)治，而不是最有利于社會(huì)。當(dāng)然，皇位穩(wěn)固可以和公共利益很相關(guān)；一項(xiàng)不理智的政策惹得天怒人怨，對(duì)執(zhí)政者自己也沒好處，但是兩者顯然不能劃等號(hào)。這樣，朝中哪種意見占上風(fēng)，往往取決于特定大臣的地位、君臣關(guān)系的親疏等和意見和理性本身不直接相關(guān)的因素，就和百姓上訪官員，結(jié)果并不取決于上訪本身是否有理，而在于上訪人是否能找到打通關(guān)節(jié)的門道。在一個(gè)自上而下的體制內(nèi)，官員只聽上司的命令，而用不著傾聽百姓的說理；百姓也不會(huì)糾結(jié)于無用的說理，而是會(huì)挖空心思托人情、找關(guān)系或訴諸更高的權(quán)力干預(yù)。長(zhǎng)此以往，中國(guó)社會(huì)就成了一個(gè)權(quán)力社會(huì)、人情社會(huì)、腐敗社會(huì)、感性社會(huì)，但偏偏不是一個(gè)說理的社會(huì)。

近代革命在很大程度上加劇了中國(guó)社會(huì)的不講理傾向，因?yàn)楦锩∏∈窃诓荒芾硇哉f服舊統(tǒng)治者自行改良的情況下爆發(fā)的一場(chǎng)暴力運(yùn)動(dòng)，目的是用更強(qiáng)大的暴力摧毀舊的國(guó)家機(jī)器，而這個(gè)目的顯然是不可能通過溫文爾雅、“請(qǐng)客吃飯”所能達(dá)到的。在革命和反革命之間不斷升級(jí)的暴力互動(dòng)面前，說理顯得迂腐可笑。由此建立起來的新體制往往比舊體制更為集權(quán)，因而也更容不下說理；即便革命者當(dāng)初承諾過日后放權(quán)，掌權(quán)后馬上成為新的既得利益者，也很難放下集權(quán)的架子，國(guó)民黨的無限期“訓(xùn)政”就是一例。一旦完全脫離了理性的羈絆，高度集中的權(quán)力就像脫韁野馬，橫行無忌。當(dāng)然，一個(gè)革命社會(huì)可以排除一切干擾高速“發(fā)展”，但是究竟為誰“發(fā)展”？這個(gè)問題革命本身無法回答。不幸的是，革命社會(huì)誤入歧途的風(fēng)險(xiǎn)極高，而一旦馳入錯(cuò)誤的軌道，這輛由權(quán)力驅(qū)動(dòng)的高速列車是很難停下來的。

和傳統(tǒng)儒家的精英話語體系相比，革命話語也顯得更加絕對(duì)、直白、專斷、天然正確，充斥著不容質(zhì)疑的祈使語氣。如果說儒家斷案常以詩情畫意代替縝密推理，那么專政的“刀把子”必然直截了當(dāng)?shù)貜?fù)述最高權(quán)力的命令；《馬氏文通》以拉丁語法改造了詩意過濃的中文，卻不能將中文表達(dá)變得像英語那樣嚴(yán)謹(jǐn)、平和與寬容。改革三十年來，革命話語逐步退出歷史舞臺(tái)，司法判決的意識(shí)形態(tài)成分減少、質(zhì)量有所提高，但是絕大多數(shù)司法文書只是以“認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確”的新八股代替了“黨八股”，基本上都坐了從事實(shí)陳述和法律羅列跳到結(jié)論的“直通車”，幾乎沒有分析、推理、詮釋的成分，以至上下數(shù)千年來，我們竟沒有一篇經(jīng)得起歷史推敲、值得法律人驕傲的司法判決。這不能不說是中國(guó)社會(huì)理性殘缺的一個(gè)標(biāo)志。事實(shí)上，我們不僅沒有偉大的先例；自古至今，我們哪有一篇值得留念回味的政府文件？我們既沒有沉穩(wěn)持重的英國(guó)《大憲章》（1215年），也沒有開元肇基的美國(guó)聯(lián)邦憲法（1788年）或卓然超群的法國(guó)人權(quán)宣言（1789年），更沒有法理分析環(huán)環(huán)相扣、井井有條的“馬伯里訴麥迪遜”（1803年）。革命話語只能如暴風(fēng)疾雨叱咤一時(shí)，飄落之后很快被人徹底遺忘。無論是革命年代的“激揚(yáng)文字”還是運(yùn)動(dòng)時(shí)期的“最高指示”，試問有哪篇在今天還能找到一點(diǎn)感覺？

在一個(gè)理性殘缺的社會(huì)，制度必然發(fā)生斷裂式發(fā)展，或長(zhǎng)時(shí)間停滯不前，或在社會(huì)矛盾積壓到臨界點(diǎn)后驟然爆發(fā)，舊制度的惡習(xí)連同其成就一夜之間被掃地出門，新制度在一張白紙上重新開始。從傳統(tǒng)中國(guó)的專制—起義循環(huán)到近代改良—革命窠臼，我們的法律制度猶如我們的文字和大樓，拆了建、建了拆，不僅產(chǎn)生了極大的資源浪費(fèi)，而且也對(duì)社會(huì)機(jī)體造成巨大殺傷。其中的一個(gè)重要原因在于制度只是停留于紙面的規(guī)定，并沒有經(jīng)由司法適用而落實(shí)于社會(huì)并和廣大民眾的利益發(fā)生直接關(guān)系。一個(gè)威權(quán)國(guó)家本已很難產(chǎn)生對(duì)多數(shù)百姓有利的良法，即便制定出來也只能博得少數(shù)學(xué)者一陣歡呼，而并不能產(chǎn)生實(shí)際效果；既然良法得不到施行，即便廢除也沒人真正在乎。這樣的國(guó)家之所以容易發(fā)生革命，是因?yàn)槔习傩占瓤床坏浆F(xiàn)行制度給自己帶來的任何好處，也感受不到革命對(duì)自己的直接威脅。在這樣的社會(huì)，老百姓永遠(yuǎn)會(huì)感覺“憲法很遙遠(yuǎn)”、“法律不管用”，遇到糾紛寧可求青天、找關(guān)系，也不會(huì)斤斤計(jì)較法律上那點(diǎn)不管用的道理。最后，法學(xué)不再是一門經(jīng)世致用的學(xué)問，而成了業(yè)余文學(xué)家發(fā)揮想象的玩物。

在我看來，中國(guó)司法的使命不只是實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)正義、遏制公權(quán)濫用的結(jié)果，而更在于通過公正地適用法律，為中國(guó)社會(huì)帶來現(xiàn)實(shí)理性與制度變革的連續(xù)性。我一直認(rèn)為，法治是一個(gè)理性對(duì)話的過程。在立法階段，代表不同利益的立法者就已經(jīng)對(duì)哪一種方案最有利于保護(hù)最大多數(shù)人的利益進(jìn)行對(duì)話，而立法只不過是法治的起點(diǎn)，法律只有在落實(shí)之后才獲得自己的生命。在各級(jí)人大未能充分發(fā)揮作用、立法未必經(jīng)過仔細(xì)斟酌權(quán)衡的情況下，司法對(duì)立法理性的個(gè)案詮釋就顯得尤其重要。刑法第199條規(guī)定了“集資詐騙”的死刑罪，但是吳英案是否能適用死刑，卻需要回答一系列問題：什么構(gòu)成“集資詐騙”？如何區(qū)別“集資詐騙”與“非法吸收公眾存款”？如何認(rèn)定“數(shù)額特別巨大并且給國(guó)家和人民利益造成特別重大損失”？1997年刑法規(guī)定此類集資詐騙死刑是出于什么立法考量？今天是否仍然適用？按什么標(biāo)準(zhǔn)決定“無期徒刑或者死刑”？如何權(quán)衡法律的威懾力和對(duì)罪犯生命的尊重？對(duì)于所有這些問題，刑法條文一概保持沉默，因而統(tǒng)統(tǒng)需要司法通過個(gè)案將第199條的立法精神挖掘出來。如果判決書里只有事實(shí)—條文—結(jié)論“三點(diǎn)式”或生搬硬套某個(gè)“司法解釋”，那么注定是一篇不及格的“八股”判決。

和議會(huì)不同的是，法院不只是一個(gè)投票的地方，而首先是一個(gè)說理的地方。在這里，只有法律和理性才有發(fā)言權(quán)；級(jí)別再高的官員也不得不用法律為自己辯護(hù)，而不能以權(quán)壓人。一位名副其實(shí)的法官其實(shí)就是說理的典范，每一篇司法判決都應(yīng)該成為法理分析的杰作。通過秉公釋法，法官讓平民百姓看到，法律是有用的，說理是有用的；求人、上訪乃至暴力抗?fàn)巹t不僅代價(jià)高昂，結(jié)果也極不確定。只有這樣，中國(guó)社會(huì)大多數(shù)才會(huì)一改信人不信法、畏權(quán)不畏理的戾氣，認(rèn)真對(duì)待法律賦予自己的權(quán)利和義務(wù)，用說理而不是巴結(jié)權(quán)力來維護(hù)自己的利益。一旦法律制度和大眾利益通過司法緊密聯(lián)系在一起，那么制度就在社會(huì)大眾那里找到最強(qiáng)大的捍衛(wèi)者。也只有這樣，中國(guó)制度改革才能突破停滯—革命的窠臼，步入良法淘汰惡法的連續(xù)漸進(jìn)過程。

法院要成為一個(gè)說理的地方，必須滿足內(nèi)在和外在兩方面基本條件，而這些正是中國(guó)司法改革應(yīng)該堅(jiān)持的方向。對(duì)外，司法必須保持獨(dú)立，否則根本不可能抵御權(quán)力干預(yù)。在權(quán)力依附的司法環(huán)境下，法官只能是長(zhǎng)官意志的傀儡，甚至是違法腐敗的幫兇，怎么可能擔(dān)當(dāng)起不畏強(qiáng)權(quán)、依法裁判的重任？又如何能通過說理樹立自己的社會(huì)威信？事實(shí)上，鄧玉嬌等案件的教訓(xùn)表明，如果法院不能抵制行政干預(yù)，那么即便判決結(jié)果“讓人民滿意”，人民對(duì)一份含糊其辭、避重就輕的判決還是照樣不滿意、不尊重。要讓法院生產(chǎn)說理合格的司法判決書，法官必須能夠排除一切外在壓力的干擾，無論是來自法院內(nèi)部還是外部。這就要求從制度上保證法官和法院的獨(dú)立性，讓法院超脫于政治、人事、財(cái)政等外部權(quán)力關(guān)系的漩渦，讓法官超脫于院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、審判委員會(huì)等各種內(nèi)部控制，直接對(duì)自己的判決負(fù)責(zé)。換言之，司法職業(yè)化改革是實(shí)現(xiàn)司法理性的外在必要條件。

當(dāng)然，必要條件并非充分條件，外部獨(dú)立不等于法官內(nèi)在良心獨(dú)立。在法官人格尚未建立起來的情況下，外部獨(dú)立可能恰恰會(huì)削弱外在監(jiān)督，進(jìn)一步加劇司法腐敗。這也是司法職業(yè)化改革一直面臨的難題。然而，如果因此而擱置職業(yè)化改革，那么法官人格缺失和權(quán)力干預(yù)之間就形成一對(duì)“雞生蛋、蛋生雞”的兩難悖論。事實(shí)上，除了在進(jìn)人關(guān)口把握好職業(yè)素質(zhì)之外，法官監(jiān)督的最有效方式是司法公開，包括判決書公開，而未必需要通過直接的權(quán)力干預(yù)。恰好相反，權(quán)力干預(yù)往往會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的公權(quán)濫用和腐敗，因?yàn)樗痉ú还_是司法不公的最大避難所，而秘密審判、內(nèi)部干預(yù)正是一個(gè)權(quán)力體制的必然特征。只要保障當(dāng)事人提供證據(jù)的權(quán)利，案件的相關(guān)事實(shí)都能暴露在陽光之下，那么是非自有公論，再狡詐的不良法官也寫不出一份天衣無縫的枉法裁判。因此，遏制司法腐敗的法門不在于限制法官獨(dú)立性，而恰恰在于強(qiáng)化司法說理、審判公開與社會(huì)監(jiān)督，進(jìn)而使司法審判徹底脫離權(quán)力羈絆。

在我看來，一個(gè)以說理為己任的法院必須具備一定的結(jié)構(gòu)保障。首先，法院必須在人事和財(cái)政上具備獨(dú)立地位。雖然現(xiàn)行憲法規(guī)定法院主要領(lǐng)導(dǎo)和審判委員會(huì)成員由同級(jí)人大任免，但是對(duì)普通法官應(yīng)當(dāng)采用準(zhǔn)終身制，只有在經(jīng)由正當(dāng)司法程序證明其貪贓枉法的情況下才能予以罷免。法院年度經(jīng)費(fèi)由法院院長(zhǎng)直接向上一級(jí)法院提出，由最高法院綜合各級(jí)各地財(cái)政預(yù)算向全國(guó)人大提出申請(qǐng)，經(jīng)其審批通過后直接下?lián)芨鞣ㄔ?。在?dāng)前法院財(cái)政受制于地方行政的大格局下，法院不僅不敢得罪地方“一把手”，而且也不敢得罪主要職權(quán)部門，一個(gè)財(cái)政局就足以對(duì)法院“曉以利害”。如此則何來司法公正？

其次，法官在級(jí)別和待遇上一律平等，廢除“院長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”、法院內(nèi)部的“三六九等”及一切壓抑法官人格成長(zhǎng)的行政管制。司法判決實(shí)行法官負(fù)責(zé)制，主審法官簽字即判決生效并對(duì)判決負(fù)責(zé)。對(duì)于剛進(jìn)法院、經(jīng)驗(yàn)不足的司法人員，可以建立實(shí)習(xí)法官或助理法官制度，隨同正式法官判案，但是在實(shí)習(xí)期內(nèi)不得獨(dú)立作為主審法官。對(duì)于疑難復(fù)雜案件，可以暫時(shí)維持由資深法官組成的審判委員會(huì)，作為法官之間的交流平臺(tái)；會(huì)上由主審法官陳述案情和判決思路，委員們提出參考意見，但是最終必須由主審法官自己做出決定并對(duì)其負(fù)責(zé)，院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)不得越俎代庖。

再次，最高法院的主要職能是通過受理個(gè)案上訴而非下達(dá)抽象“解釋”統(tǒng)一全國(guó)判決。目前，最高法院的“司法解釋”實(shí)踐偏離了司法的本來職能，不僅有僭越立法權(quán)之嫌，而且也強(qiáng)化了法院系統(tǒng)自上而下的行政管理色彩，免除了最高法院自己的說理義務(wù)?？傊?，司法改革必須確立法官平等和人格獨(dú)立的大原則，法官交流的適當(dāng)方式是理性說服而不是行政命令，否則就不可能讓法院成為一個(gè)說理的地方。

最后，司法審判在原則上一律公開，不僅所有當(dāng)事人享有完全的舉證權(quán)利和責(zé)任，而且法官享有徹底的言論自由，持少數(shù)意見的法官有公開發(fā)表不同意見的自由。政府信息公開首先意味著判決書公開，最高法院和高級(jí)法院的所有判決都應(yīng)當(dāng)自行向社會(huì)公開，中級(jí)法院與基層法院的判決只要有任何公民申請(qǐng)就應(yīng)該公開。對(duì)于合議庭判決，審判公開還意味著公開法院內(nèi)部的不同意見。這樣不僅有助于減少司法腐敗，而且會(huì)對(duì)判決的多數(shù)意見產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)壓力，進(jìn)而有利于提高多數(shù)意見本身的說理質(zhì)量。就和自由競(jìng)爭(zhēng)有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量一樣，判決公開帶來的監(jiān)督與競(jìng)爭(zhēng)壓力也是提高判決質(zhì)量的有效乃至惟一途徑。

如果有朝一日法院真正成為一個(gè)說理的地方，那么必將對(duì)提升民眾說理能力和社會(huì)理性改良發(fā)揮難以估量的作用。審判公開同時(shí)意味著司法是一個(gè)全民有序參與的過程，公民不僅可以近距離觀摩法官推理，而且可以參與推理過程并向法院提出自己的見解。事實(shí)上，美國(guó)法院在處理疑難法律問題中經(jīng)常征求專家和社會(huì)意見，不同利益集團(tuán)都能以“法庭之友”的名義對(duì)案件提出自己的分析和建議。在說明判決理由的過程中，法官不僅要向社會(huì)證明自己在說理上不輸給持不同意見的同伴，而且首先得證明自己的推理經(jīng)得起社會(huì)輿論的商榷和質(zhì)疑。這樣的說理過程不僅提高了判決書的質(zhì)量，而且也是極大鍛煉了全民的理性分析能力。它至少讓人民看到，說理是有用的；國(guó)家統(tǒng)治最終取決于誰有理，而不是比誰官大、誰權(quán)大、誰關(guān)系硬。

理性殘缺一直是中國(guó)社會(huì)的致命傷，也是歷次改革功敗垂成的總根源。要讓當(dāng)代中國(guó)改革順利進(jìn)行下去，首先要給司法改革一次真正的機(jī)會(huì)；或借用雄心勃勃的司法改革第一個(gè)五年綱要的話說，讓中國(guó)的法官成為“真正意義的法官”。

（作者單位：北京大學(xué)）