破產法中法院審判職能的理性回歸與改革路徑探析

□ 陳義華

（廣東肇慶學院，廣東 肇慶 526061）

破產法中法院審判職能的理性回歸與改革路徑探析

□ 陳義華

（廣東肇慶學院，廣東 肇慶 526061）

本文認為，新破產法對法院的職能定位存在著公權越位和私權錯位的立法失誤。當前破產法中法院職能應向 “去行政化”與 “去民事化”方向改革，以實現破產審判職能的理性回歸。在 “去行政化”改革方面，可以在現行司法行政體系內設置破產管理人監(jiān)管處 （科）的司法行政管理部門，并推行破產管理人執(zhí)業(yè)許可制度；在 “去民事化”改革方面，在破產管理人的選任和報酬確定上，則應實行以債權人會議決定為主、人民法院指定為輔的立法模式。關 鍵 詞：公權越位；私權錯位；審判職能；去行政化；去民事化

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界線的地方才休止。”［1］（p162）由此可見，權力行使的邊界必須界定清楚，否則，權力極易被濫用。在我國，盡管新破產法借鑒了國外的先進立法經驗從權力制衡的角度明確了法院的職能和功能定位，但新破產法對法院的職能定位仍然存在著嚴重的職能越位和錯位問題。因此，有必要重新界定法院在破產法中的職能邊界。

一、法院職能的越位和錯位：新破產法的立法失誤

當代破產法擔負著公平清理債務和治理困境企業(yè)的雙重任務，［2］（p160）但無論是公平清理債務還是治理困境企業(yè)，均屬民商事法律調整范疇。至于破產企業(yè)職工的社會保障、就業(yè)安置等問題，應屬于社會保障法、勞動法的調整范疇，依法不應當被納入破產程序。然而，1986年頒布的 《中華人民共和國企業(yè)破產法 （試行）》（以下簡稱“舊破產法”）在實施過程中卻通過行政立法手段另行制定了一套與破產法性質不符的包括解決職工失業(yè)救濟、安置費用等問題在內的政策性破產制度。這為地方政府干預破產程序、侵蝕司法權力提供了“合法外衣”。

為了糾正舊破產法在施行過程中出現的前述立法失誤，2006年8月27日通過的 《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱“新破產法”）從立法上盡量排除了行政權力對司法權力的不正當干預，強化了司法權力在破產法中的職能和地位。據筆者粗略統計，新破產法中出現“法院”一詞共有159處，涉及條文51條。該統計還不包括最高人民法院頒布的破產法司法解釋。由此可見，在新破產法中，法院在破產程序中仍然處于絕對的主導地位。當然，作為沿襲大陸法系立法傳統的我國，確立法院在破產程序中的主導地位無可厚非。不過，確立法院在破產程序中的主導地位并不意味著法院的權力可以滲透到破產程序的任何環(huán)節(jié)。實際上，大陸法系破產法中提到的法院在破產程序中的主導地位系指法院在行使破產審判權時的主導地位。至于超出破產審判權范圍的事項，自然不應由法院“主導”。然而，從新破產法的立法規(guī)定來看，當前法院在破產程序中的職能定位明顯存在著超出破產審判權范圍的權力越位或錯位問題，主要表現為：

（一）公權越位

新破產法的重要亮點之一，就是首次明確規(guī)定了國際上通行的破產管理人制度，從而取代了在我國已施行多年的“清算組制度”。破產管理人制度對于建立符合市場經濟規(guī)律的現代破產制度具有重要的立法意義。但是，根據新破產法第22條的規(guī)定，“管理人由人民法院指定”。而對于破產管理人的資格問題，最高人民法院于2007年4月4日制定的 《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》則明確規(guī)定，由人民法院分別編制社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊，管理人從管理人名冊中指定。由此不難看出，法院在行使破產審判權的職能之外，還負有編制破產管理人名冊的行政管理職能。這在一定程度上使人民法院充當了破產管理人的司法行政管理機關。

實際上，縱觀一些市場經濟制度較為發(fā)達的國家和地區(qū)，政府通常會設立專門的破產管理人的行政管理機關來行使對破產管理人的行政管理職能，如英國和香港地區(qū)的破產管理署、美國的聯邦受托人、俄羅斯的聯邦企業(yè)重整與破產管理局等等。［3］（p138）比如在英國，根據 1986年《英國破產法》，在各種破產程序中任職的人限于該法承認其資格的從業(yè)人員，不具備該法要求的資格而任職的 ，構成犯罪行為。所以，要取得從業(yè)資格有兩條途徑：一是需要向工商部申請個人營業(yè)執(zhí)照 ，二是參加政府承認的職業(yè)團體。申請人必須是達到7家指定的職業(yè)授權機構所要求的相關教育水準并已經通過專業(yè)考試，并被授予這些專業(yè)機構成員資格的人。工商部在決定授予個人營業(yè)執(zhí)照前，應審查的事項為：申請人是否具備必要的教育、訓練或經驗；有無因欺詐、威脅等行為受到刑事處罰的前科；在過去的工作中有沒有違反英國或外國破產法的規(guī)定。［4］

綜上所述，新破產法規(guī)定的由人民法院越位行使破產管理人的司法行政管理職能的做法，既不符合國際慣例，也與人民法院作為國家審判機關的獨特法律地位不相符，屬于法院破產審判權的越位。

（二）私權錯位

縱觀新破產法的立法規(guī)定，新破產法在界定人民法院的職能問題上，除了越位行使破產管理人的司法行政管理職能之外，還存在著錯位行使債權人的民事權利問題。比如，根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》以及《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定》的相關規(guī)定，破產管理人由人民法院從管理人名冊中指定。而對于破產管理人的報酬，則由人民法院以債務人最終清償的財產價值總額為依據，在一定比例范圍內確定。由此可見，根據新破產法的司法解釋精神，人民法院在指定破產管理人以及確定破產管理人的報酬方面，享有極大的自由裁量權。

事實上，筆者認為，指定破產管理人以及確定破產管理人的報酬事宜應屬于私權范疇，宜由私權主體來行使。人民法院作為公權機關不應過多干預私權主體指定破產管理人和確定的管理人報酬事宜。在破產程序中，破產財產價值最大化對于維護各利益主體的利益都具有十分重要的意義。因此，我們在設計破產管理人的任免制度及報酬制度時，應從破產財產價值最大化原則出發(fā)設計破產管理人的選任制度和報酬制度，從而堵住法官尋租的制度漏洞。對此，2006年11月媒體報道的深圳中院多名法官被“雙規(guī)”的破產腐敗案就是一個很好的教訓。該案中的事發(fā)法官都與破產案件有關。根據當時施行的舊破產法，破產案件的清算組可以聘用律師和會計師，而如何聘用和聘用何人都由法院決定，于是就出現了破產案件的律師費達2000萬的驚人現象；而專門辦理破產案件的律師逐漸形成一個凝聚在主審破產案件法官周圍的利益集團。［5］可見，如果新破產法在破產管理人的選任制度設計和報酬制度設計方面繼續(xù)堅持由人民法院指定或確定的做法，容易混淆破產審判權與私權的權力（利）邊界，不利于保證司法的公正性和獨立性。

二、破產審判職能回歸：法院職能的理性定位

2006年深圳破產腐敗案給人們的教訓是深刻的。為避免類似事件的再次發(fā)生，新破產法首次引入了管理人制度并強化對破產財產的監(jiān)管，將負責破產財產的管理、清理、估價與分配的責任賦予律師事務所、會計事務所等社會中立機構，并由其承擔相應的法律責任，包括民事賠償責任與刑事責任等，從而收回了法官原來擁有的配置相關人員與資源的權力，這在一定程度上預防了權力尋租。然而，由于新破產法在制度設計本身存在的前述權力越位和權力錯位問題，極有可能成為滋生司法腐敗新的溫床。對此，新破產法起草者成員李曙光教授特別指出 “法院職能應有所變化”。［6］筆者甚為贊同李曙光教授的觀點，并主張法院在破產案件中的職能應向破產審判職能回歸。這是因為：

（一）人民法院在國家權力體系的地位決定了破產法院應以審判職能為己任

在我國，《憲法》第123條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”；第126條進一步規(guī)定：“人民法院依照法律獨立行使審判權”；除此之外，《人民法院組織法》第2條還規(guī)定：“中華人民共和國的審判權由下列人民法院行使：（一）地方各級人民法院；（二）軍事法院等專門人民法院；（三）最高人民法院”。其中，最高人民法院是最高審判機關，地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院；專門人民法院包括軍事法院、海事法院和鐵路運輸法院。由此可見，人民法院在我國國家權力體系中的地位是國家的審判機構，“其根本甚至唯一任務是案件審判和糾紛解決”。［7］（p24）具體到破產案件而言，人民法院的首要職能是獨立行使破產審判權，其權力范圍主要應包括程序控制權、制裁權、調查取證權、監(jiān)督權、裁判權、保全及強制執(zhí)行權、建議權。［8］因此，我國應在破產法中重新確立人民法院的審判機關地位，準確界定法院在審理破產案件中的審判職能范圍。

（二）破產法的私法精神要求破產法院職能應向審判職能回歸

公法與私法是大陸法系的傳統分類方法。根據大陸法系學者的一般觀點，私法即市民社會的法，公法即政治國家的法。其中，特殊的私人利益關系的總和稱之為市民社會，普遍的公共利益關系的總和則稱之為政治國家。破產法作為處理企業(yè)無力償債后的債權債務關系，其性質應定性定位為私法。這是因為：第一，主體平等是私法的基本精神，其根植于市民社會之土壤中。［9］新破產法統一適用于所有的企業(yè)法人，并且規(guī)定了相同的破產原因和破產條件，從而體現了私法的主體平等原則；第二，堅持債權人自治。破產程序作為債權人和債務人雙方整理債權債務關系的活動和過程的司法程序，其主要功能在于為私權糾紛提供解決制度。所以，大多數學者普遍認為破產程序是在公力監(jiān)督下的債權人自治程序；第三，保護債權人利益。由于破產法是債務清償法，保護債權人利益則是應有之義。綜上，既然破產法屬于私法，那么法院在處理案件時就要堅持私法自治原則。法院在破產程序中應處于消極、中立的地位，其職能也應向破產審判職能回歸。

（三）破產法的立法目的決定了破產法院應以審判職能為導向

破產程序的立法目的是立法者基于社會發(fā)展的需要以及對破產程序固有屬性和一般規(guī)律的認識，是立法中預先設計的關于破產程序的理想結果。它是破產立法的出發(fā)點，又是破產立法的歸宿點，是立法原則與司法原則的統一。其特征包括：法定性、概括性、層次性和變化性。［10］（p44－45）新破產法第1條明確規(guī)定其立法目的就是“為保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序”。事實上，債權人的利益和債務人的利益是相互排斥的。即便同是債權人利益，各個債權人的利益也是存在利益沖突的。在這種情況下，要想真正公平保護債權人和債務人的利益，就必須使破產法院處于獨立、中立、消極的審判者地位。只有這樣，才能保證裁判者的天平不會發(fā)生傾斜，才能保證破產法院的職能不與破產法的目標價值背道而馳。

（四）破產程序的司法屬性決定了破產法院應以審判職能為中心

對于破產程序在法律上具有什么性質和特征，學者們意見不一，括起來主耍有三種觀點：訴訟事件說、非訟事件說和特殊事件說。［11］（p5－6）其中，訴訟事件說主張，破產制度是由破產法確立的，以保證破產財產完整并使破產債權得到公平的清償，以使債務人得到重生，從而避免社會經濟秩序混亂的一種特殊的權利保護制度；非訴訟事件說認為破產程序是一種不同于民事訴訟程序的非訴程序；特殊事件說則主張，它是訴訟程序和非訟程序所不可比擬的，不能一般地適用民事訴訟或者非訟程序規(guī)范。因此，破產程序應當是一種獨立的特殊程序。三種觀點比較而言，筆者贊同第一種觀點，即認為破產程序是一種以保護債權人利益和債務人利益為目的的訴訟事件。實際上，新破產法第4條規(guī)定“破產案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關規(guī)定”即是明證。從該條的規(guī)定內容來看，破產程序是一種審判程序，破產程序須參照民事訴訟法的有關規(guī)定。總之，破產法院的地位系國家審判機關，其職能理應以審判職能為中心。

三、破產法的改革路徑：“去行政化”與“去民事化”

（一）破產法院職能的“去行政化”與破產司法行政權的重新配置

如前所述，破產法院理應以審判職能為己任。然而，新破產法的個別制度設計卻背離了其職能定位。比如，由人民法院編制管理人名冊并規(guī)定破產管理人應從管理人名冊中產生。這種做法實際使人民法院擔當了司法行政機關的角色，從而使法院成為了破產管理人不折不扣的管家婆。［12］筆者認為，這樣的制度設計顯然與人民法院的國家審判機關角色嚴重不符，極易形成司法腐敗的瘟床。作為國家審判機關，是不應當被賦予司法行政管理職能的。為此，一部科學的破產法應當力求使法院的職能“去行政化”，即將破產法院職能中的司法行政職能剝離出來由獨立的司法行政機關來行使。對此，破產法起草工作組成員李曙光教授早就提出，應當由政府成立破產管理局負責對破產管理人的管理；在特殊情況下擔任公共破產管理人，負責解釋有關規(guī)則，起訴破產企業(yè)有違規(guī)情形的高級破產管理人員等。［13］不過，考慮到對破產管理人進行司法行政管理職能的單一性，為避免行政機關機構臃腫，降低執(zhí)法成本，筆者主張在現行司法行政體系內設置類似律師管理處 （科）的職能部門，比如設置破產管理人監(jiān)管處（科），以行使對破產管理人的司法行政管理職能。另外，筆者還建議實行破產管理人執(zhí)業(yè)許可制度。具體制度設計為：在破產法中分別明確規(guī)定中介機構和個人申請辦理管理人執(zhí)業(yè)許可的條件，由省、自治區(qū)或直轄市司法行政部門審核并對符合條件的中介機構和個人頒發(fā)破產管理人執(zhí)業(yè)許可證。只有取得了破產管理人執(zhí)業(yè)許可證的中介機構和個人才有資格擔任破產管理人。

（二）破產法院職能的“去民事化”與債權人自治

從世界各國破產法改革的立法實踐來看，破產法運動的發(fā)展標志之一就是弘揚破產法的私法精神。而貫徹破產法私法精神的第一要義就是堅持債權人自治。如今，世界各國在制定破產法規(guī)則時普遍遵循債權人自治原則，即“由全體債權人組成債權人會議或者選任其代表，對破產程序進行的有關重大事項發(fā)表意見并作出決定，以監(jiān)督破產管理人或者法定的其它財產管理人正當履行其職責”。［14］（p129）破產程序中的許多重大問題應由債權人會議決定，法院只扮演消極角色。債權人會議決定的事項，“只要不違反法律或者債權人的一般利益，法院即認可而具有法律效力”。［15］

事實上，我國新破產法在制度設計方面也體現了債權人自治原則，如新破產法規(guī)定債權人會議由全體債權人組成，并對債權的調查、管理人和債權人委員會成員的選任或更換、重整計劃和和解協議的通過、債務人財產的管理、變價和分配等享有較為廣泛的權力。不過，新破產法在破產管理人的選任和破產管理人的報酬確定方面的制度設計卻與破產法的私法精神背道而馳。為此，筆者主張，在破產管理人的選任和破產管理人的報酬確定上，應當賦予債權人會議較大的權力，實行以債權人會議決定為主、法院指定為輔的模式。而破產財產價值的減少損害最大的是債權人，因此，相對于破產程序中的其他利益主體而言，債權人最為關心破產財產價值的最大化。實際上，破產財產價值最大化本身對債務人及其職工等其他利益主體而言也都是有利的。因此，如果實行由債權人會議選任破產管理人并確定破產管理人報酬，有利于公平保護破產程序各方利益主體的利益，實現破產法的立法目標。

至于具體制度設計方面，筆者建議借鑒國外的做法將破產案件分為可分配財產較多的破產案件和可分配財產較少或沒有可分配財產的破產案件兩種類型，并對這兩種不同類型的破產案件設計不同的破產管理人選任機制和破產管理人報酬確定制度。其中，對于可分配財產較多的破產案件，則可以實行招投標制度，即由人民法院向全社會公開招標破產管理人，然后由債權人會議或債權人委員會從取得了破產管理人執(zhí)業(yè)許可的投標人中根據“業(yè)績優(yōu)先、報酬優(yōu)先”的原則確定破產管理人的人選及破產管理人的報酬；對于可分配財產較少或沒有可分配財產的破產案件，則由國家設立專門的破產基金。由人民法院從取得了破產管理人執(zhí)業(yè)許可的破產管理人名冊中隨機指定破產管理人，并根據破產管理人的工作量和工作難度依法合理確定破產管理人的報酬，該報酬直接從國家建立的破產基金中支付。另外，為了保障法院指定破產管理人制度的貫徹實施，筆者主張在破產法中設置相應的強制性條款，即一旦被法院指定為破產管理人，其必須無條件服從法院的指定并公正履行管理人的職責。否則，人民法院有權向破產管理人的司法行政部門提出限制其執(zhí)業(yè)甚至吊銷其執(zhí)業(yè)許可的司法建議。

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（責任編輯：徐 虹）

Bankruptcy Court Judge in the Function of the Rational Return and Reform Path in this Pape

Chen Yihua

The functional orientation of new bankruptcy law exists offside public rights and proprietary dislocation of legislative faults.The current in the law the function of the bankruptcy court should be Toward reform to “go administration is changed” and “to the civil”，in order to realize the bankruptcy reform trial function the rational return.In terms of reform to “go administration is changed”，should be in judicial administrative system installed in bankruptcy administrator supervision （division） in the judicial administrative departments，and promote bankruptcy administrator practice license system；In terms of reform to “to the civil”，should determine the creditors＇meeting decided to give priority to，the people＇s court to designate as the auxiliary legislation mode in bankruptcy administrator of the selection and reward.

offside public rights；proprietary dislocation trial function；go administration is changed；to the civil

D922.291.92

文章編號：1007－8207 （2012）06－0075－04

2012－03－06

陳義華 （1978—），男，湖北秭歸人，廣東肇慶學院政法學院法律系主任，講師，研究方向為商法學。