我國公益募捐準入制度之構(gòu)建探析

陳 杰

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

我國公益募捐準入制度之構(gòu)建探析

陳 杰

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

我國公益募捐中募捐主體不統(tǒng)一、不規(guī)范等問題已嚴重阻礙了公益慈善事業(yè)的發(fā)展，因此有必要建立公益募捐準入制度。構(gòu)建我國公益募捐準入制度，可從宏觀和微觀兩個層面進行探討。宏觀層面上要注重對公益募捐自由價值的考量，降低準入門檻，賦予公益募捐人更大的自由；微觀層面上則應(yīng)針對不同的主體設(shè)置不同的募捐準入制度：應(yīng)承認自然人的募捐主體地位，采用實質(zhì)審查的臨時許可制度。對慈善組織的準入現(xiàn)階段應(yīng)采備案方式，等條件成熟后可放寬條件，改采豁免方式；慈善組織以外的其他組織以常態(tài)性和應(yīng)急性為區(qū)分標準，分別適用許可制度或備案制度。

公益募捐；準入制度；慈善組織

引言

募捐是指社會組織或公民為幫助社會困難群眾而發(fā)起的募集資金或物品的活動。募捐根據(jù)目的之不同，可分為公益募捐和私益募捐。公益募捐是指具有募捐資格的主體為了特定的公益目的，向不特定的廣大社會公眾募集財物，或者接受不特定之人捐贈的行為。[1]公益募捐與私益募捐在形式、救助目的和范圍、程序要求等方面存在差異，募集人在兩者中的重要性也頗不相同，故筆者認為應(yīng)針對公益募捐和私益募捐分別設(shè)置不同的準入制度。本文僅對公益募捐的準入制度進行探討。公益募捐準入制度是指法定的社會組織或者政府機構(gòu)通過何種程序、條件獲得公益募捐資格，從而實施公益募捐活動的制度。[2]

對于公益募捐行為，由于其涉及的利益相關(guān)者眾多，當事人之間的法律關(guān)系復(fù)雜，因此有必要對其進行法律規(guī)制。而募捐人在公益募捐中起核心作用，與其他參與者都存在關(guān)聯(lián)，還負責(zé)財產(chǎn)的募集、管理和使用。故筆者認為對募捐人設(shè)置一套合理的準入規(guī)則有助于促進公益募捐的健康發(fā)展。

我國對于公益募捐行為的法律規(guī)制，最早見于1999年施行的《公益事業(yè)捐贈法》。但該法并未涉及公益募捐準入制度，且我國也缺乏一部獨立的公益捐贈法來對這一制度專門加以規(guī)制，因此公益募捐準入制度在我國尚無系統(tǒng)性的法律規(guī)定。該制度的缺失導(dǎo)致實踐中公益募捐的操作缺乏有效的約束與調(diào)整，多頭募捐、重復(fù)募捐、騙捐、變相攤派等現(xiàn)象屢見不鮮，既傷害了廣大善心人士的慈善熱情，同時也削弱了募捐組織的公信力，阻礙了我國慈善事業(yè)的發(fā)展。我國民政部曾指出，公益募捐領(lǐng)域存在的問題之一是接受社會捐助的主體過多，缺乏相關(guān)法律法規(guī)的明確規(guī)定，主體范圍的不明確使得有限的社會資源無法集中使用以實現(xiàn)更有效的救助功能，同時還容易導(dǎo)致監(jiān)督管理的缺位。[3]針對公益募捐中存在的混亂現(xiàn)象，一些地方立法積極尋求解決途徑，對構(gòu)建符合我國國情的公益募捐準入制度進行了有益的探索，比如2010年5月1日起施行的《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》、2011年5月1日起施行的《湖南省募捐條例》、2011年10月1日起施行的《寧波市慈善事業(yè)促進條例》以及2012年5月1日起施行的《廣州市募捐條例》等。但不同的地方立法在相關(guān)制度構(gòu)建上存在差異，理論界也有不少爭議。本文擬借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國地方立法的具體規(guī)定，探討建立符合我國現(xiàn)實發(fā)展需要的公益募捐準入制度。

一、國外及我國地方公益募捐準入制度之考察

1.國外公益募捐準入制度之考察。國外許多國家和地區(qū)，無論大陸法系或英美法系，都確立了公益募捐準入制度，且發(fā)展較為成熟。筆者認為，可通過對國外關(guān)于公益募捐準入的主體范圍以及準入的條件和程序等內(nèi)容的考察，借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗。準入的主體范圍是指哪些主體可申請公益募捐。兩大法系對于公益募捐的適格主體都有相似的要求：必須是為了公益目的；必須經(jīng)過法定程序；多限于公益組織或公益團體而不包括私人。較有不同的是大陸法系國家一般會對政府機構(gòu)的公益募捐地位在募捐法中作明確規(guī)定，而英美法系國家則更多是在行政法中加以解決。而且英美法系還存在職業(yè)募捐人、職業(yè)勸募人及募捐商業(yè)合作伙伴等特殊主體，而大陸法系中則鮮有規(guī)定。[2]準入的條件和程序是指主體成為公益募捐人所應(yīng)具備的條件和應(yīng)履行的程序。兩大法系中實行許可制度的國家和地區(qū)居多，如德國、法國、英國等。但也有國家采用較為寬松的制度。如大陸法系的日本，其并未采取嚴格的許可制度，只要是法定的公益性社會組織均具有從事公益募捐的資格。在美國，公益募捐多由州法律加以規(guī)制，慈善團體進行募捐活動只需向州政府注冊和上報年度財務(wù)報告。即使采嚴格許可制度的英國，也規(guī)定了某些例外的情形。如2006年慈善法要求，無論是在公共場所募捐還是采取逐戶方式募捐，募捐者都必須持有慈善委員會核發(fā)的公共募捐證書。但某些小型的、當?shù)氐哪季璩狻4]

2.我國地方公益募捐準入制度立法之考察。目前我國地方立法在公益募捐準入制度方面分別確立了三種不同的準入模式：單一的行政許可模式，如《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》《湖南省募捐條例》；單一的行政備案模式，如《寧波市慈善事業(yè)促進條例》；兼采行政許可和行政備案模式，如《廣州市募捐條例》。并且，不同的地方立法準入制度適用的主體范圍也不一致。

（1）單一的行政許可模式。《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》第21條對慈善募捐準入制度作出了規(guī)定。具體內(nèi)容包括：將慈善募捐——無論是公益募捐還是私益募捐——主體限于組織，明確排除自然人作為募捐主體的可能性。行政許可豁免的范圍限于慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織。慈善組織和法律、行政法規(guī)規(guī)定可以開展慈善募捐活動的組織以外的其他組織，必須向主管機關(guān)申請許可，獲得慈善活動許可證后方可開展慈善募捐活動。《湖南省募捐條例》作為我國第一部專門規(guī)范募捐的地方性法規(guī)，其適用范圍僅限于本省行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐活動，而不包括私益募捐。該條例第6條和第7條對公益募捐準入制度作出了規(guī)定：對依法成立的紅十字會、慈善會、公募基金會實行行政許可豁免；而“三會”以外的公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位必須經(jīng)當?shù)厝嗣裾裾块T許可后方可開展募捐活動。此外，該條例同樣將募捐主體范圍限定為組織，自然人不具備公益募捐的資格。

（2）單一的行政備案模式。與上述蘇、湘兩地立法不同，《寧波市慈善事業(yè)促進條例》采取的是較為寬松的行政備案模式。依據(jù)條例規(guī)定，對慈善組織實行行政備案豁免。對于慈善組織以外的其他組織，該條例分別規(guī)定了兩種不同的準入方式：通過委托或者聯(lián)合慈善組織開展募捐活動，則實行行政備案豁免，但是所募得的財產(chǎn)納入慈善組織管理；若要獨立開展募捐活動則必須經(jīng)過行政備案。此外，從該條例的規(guī)定和立法意圖來看，個人不是公益募捐的募捐主體，不被允許單獨進行公益募捐活動。

（3）兼采行政許可和行政備案模式。《廣州市募捐條例》第2條前兩款確立了該條例的適用范圍：僅限于本市行政區(qū)域內(nèi)的公益募捐，從而排除了私益募捐的適用。該條例第5條確立的公益募捐準入制度，成為其一大特點：沒有簡單采取單一的行政許可或行政備案模式，而是針對不同的募捐主體采取不同的準入制度。具體內(nèi)容包括：對紅十字會、慈善會、公募基金會這三類組織的準入采用行政備案模式。對公益性的社會團體、民辦非企業(yè)單位和非營利性的事業(yè)單位這三類主體采用行政許可模式。條例創(chuàng)造性地肯定了民辦非企業(yè)主體的募捐主體身份，在全國屬于首次。它從制度上鼓勵民辦非企業(yè)單位的發(fā)展，為民間慈善組織提供了與公辦慈善組織公平競爭的環(huán)境。[5]此外，該條例另一大亮點在于原條例草案中“自然人不得單獨開展募捐活動”的規(guī)定被刪除，為自然人成為公益募捐的主體開展募捐活動提供了可能。

（4）我國公益募捐準入制度地方立法之評析。筆者認為，這幾部地方立法各具特點，要分出孰優(yōu)孰劣，應(yīng)該結(jié)合我國當前公益慈善事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及未來趨勢進行評析。我國當前面臨著公益事業(yè)發(fā)展程度低、募捐活動不規(guī)范、法定的公益募捐組織較少等困境，如何在加強募捐管理、規(guī)范募捐行為與適當擴大募捐主體范圍這兩者間尋求一個平衡點，無疑考驗著立法者的立法智慧。一方面，許可制度設(shè)立之目的在于通過事前管理以確保相關(guān)主體依法有序開展募捐活動。但該制度是否會因此限制了募捐主體，且許可范圍如何界定才為合理？在起草《廣州市募捐條例》的立法聽證會上，就有不少聽證陳述人反對設(shè)立行政許可，認為行政許可制度抬高了準入門檻，且現(xiàn)有法律法規(guī)已對捐贈中可能出現(xiàn)的違法犯罪行為有規(guī)制，無需通過行政許可規(guī)避風(fēng)險。[6]另一方面，備案制度無疑可降低準入門檻，有助于擴大公益募捐主體，但將面臨如何對募捐主體實施監(jiān)督、確保募捐行為的社會公信力等難題。此外，我國慈善事業(yè)發(fā)展陷入困境的原因之一在于未能充分調(diào)動和激發(fā)民間慈善力量和慈善熱情。我國香港地區(qū)的慈善事業(yè)之所以發(fā)達，不僅因為有完善的法律制度的規(guī)范，還因為政府以開放的心態(tài)，大力推動民間社會團體的活力和多元化發(fā)展。[7]隨著改革開放的不斷深入，我國正在積極探索社會組織管理的新模式，社會組織登記門檻逐步降低，慈善回歸民間將會是必然趨勢。未來我國公益募捐準入制度的建構(gòu)應(yīng)順應(yīng)時代潮流和滿足社會需要。故相比之下，筆者較為推崇“廣州模式”。雖然《廣州市募捐條例》剛施行不久，現(xiàn)實影響如何還不得而知；且從立法技術(shù)上看還略顯粗糙，在區(qū)分不同主體設(shè)置不同準入模式的具體規(guī)定方面還不夠完善，但是，該條例已經(jīng)在制度創(chuàng)新上邁出了重要的一步，為我國未來構(gòu)建公益募捐準入制度提供了寶貴的立法經(jīng)驗：賦予自然人公益募捐主體資格，既擴大了募捐主體的范圍，也符合將來慈善回歸民間的趨勢；兼采行政許可和行政備案的準入模式，考慮到了不同主體間的差異，克服了單一模式的弊端。

二、構(gòu)建我國公益募捐準入制度之探討

1.宏觀層面：公益募捐自由價值之考量。公益慈善活動是社會成員按照自身意愿以自己認可的方式對遭受困難的群眾給予支持和幫助的行為，屬于公民和社會團體的一項自由，這項自由應(yīng)受到法律的鼓勵和保護。因此，公益募捐活動的立法不應(yīng)導(dǎo)致對公益募捐自由價值的限制。自由是形成秩序的重要途徑和方式，而秩序的終極價值仍舊在于自由。[8]縱觀世界各國，對募捐行為自由價值保護程度最高的要數(shù)美國。經(jīng)過長期的司法判例的發(fā)展，美國對慈善募捐自由的保護從最初附屬于對宗教自由的保護發(fā)展到如今將其視為是對憲法上的公民言論自由的保護。其中蘊含的理念是：募捐活動的意義在于使人們意識到社會當中還存在著許多需要幫助的弱勢群體，人們身為社會的一員有責(zé)任去給予幫助，以構(gòu)筑一個公平合理的社會，而人們的這種意愿是符合憲法的本質(zhì)內(nèi)涵的。[9]從比較法角度看，美國經(jīng)驗為我國將來的立法提供了啟發(fā)和借鑒。雖然公益慈善資源是一種社會資源，政府作為公共事務(wù)的管理者介入公益慈善事業(yè)具有正當性，但是政府的監(jiān)督管理應(yīng)該是手段而非目的，應(yīng)該以不侵害公益慈善的自由價值為前提。尤其在我國當前對公益組織采取雙重管理體制和嚴格審查制度的現(xiàn)狀下，降低公益組織設(shè)立門檻，放寬準入制度，賦予公益募捐人更大的自由，顯得特別迫切和重要。

2.微觀層面：不同公益募捐人準入制度之構(gòu)建。在堅持降低公益募捐準入門檻、擴大募捐主體范圍理念的同時，還應(yīng)充分認識和尊重不同主體間的差異性。考慮到單一類型的準入制度無法滿足規(guī)制之目的，我國公益募捐準入制度應(yīng)根據(jù)主體情形之不同確立不同的準入要求。理由在于，一方面，我國社會管理理念滯后，政府對公益慈善事業(yè)的行政干預(yù)色彩濃重，慈善組織或其他非營利組織深受“雙重管理體制”之束縛而難有更大的發(fā)展空間和自主權(quán)。另一方面，我國公益慈善事業(yè)發(fā)展程度不高，公民慈善意識還較為薄弱，加之慈善立法的滯后和不足，完全放開政府對公益慈善事業(yè)的監(jiān)管既不現(xiàn)實也不利于推進現(xiàn)狀之改善。因此，要推動我國公益慈善事業(yè)的長足發(fā)展，準入的“開口”就不能太小，必須讓市場機制充分發(fā)揮作用，讓更多主體得以公平享受到慈善資源的合理分配。單一的許可制未能改善目前政府管理過嚴過死的現(xiàn)狀，有礙募捐人參與公益募捐的積極性；單一的備案制雖較為自由但也容易滋生流弊。所以，筆者主張，區(qū)分募捐申請人之不同情形分而治理，設(shè)計不同的準入制度。

（1）自然人準入制度之探討。自然人能否成為公益募捐主體？從國外立法來看，大多數(shù)國家和地區(qū)都持否定態(tài)度，不承認自然人可以作為公益募捐主體。筆者分析，立法不予承認是因為：公益募捐是向社會不特定對象募集善款，且所募集款項必須用于公益事業(yè)，受益人是社會中不確定的對象。自然人資信有限，能力有限，加之其行為有較大的不確定性和任意性，容易出現(xiàn)詐捐、騙捐等情況，若允許其參與公益募捐活動易對社會公共利益構(gòu)成危險。我國目前江蘇、湖南、寧波三地的地方立法都沒有將自然人納入公益募捐主體的范圍，顯然也是基于這樣的考慮。有學(xué)者就明確提出個人在我國不具有公益募捐資格，法律應(yīng)僅承認或鼓勵個人與公益性社會組織合作，并以公益性社會組織之名實施公益募捐活動。[10]但《廣州市募捐條例》則在立法上大膽創(chuàng)新，尋求突破，開創(chuàng)了我國自然人可單獨作為募捐主體的立法先河。筆者贊同廣州市的做法，認為承認自然人作為公益募捐主體的立法經(jīng)驗值得借鑒，在未來構(gòu)建我國公益募捐主體準入制度中應(yīng)明確自然人公益募捐主體的地位，允許其單獨作為募捐人開展募捐活動。理由在于：公益募捐活動本質(zhì)上是一項法律行為，法律行為強調(diào)意思表示的存在。公益募捐的募集人作為募捐發(fā)起的倡議者，是以自己的名義向社會大眾公開發(fā)出倡議的意思表示，該行為自然人完全可以實施；[11]賦予特定情形下個人以募捐主體資格，并不會有致欺詐性募捐之嫌。因為并非人人都能成為募捐人，必須滿足特定條件的自然人才可以進行社會募捐，并且在未來慈善立法中設(shè)立集政府監(jiān)督、社會監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督一體的監(jiān)督制度、信息披露制度、法律責(zé)任制度，足以防止欺詐性募捐的發(fā)生。對于自然人進行公益募捐應(yīng)建立何種準入制度呢？筆者以為，應(yīng)建立實質(zhì)審查的臨時許可制度。首先，自然人單獨開展公益募捐的范圍僅限于發(fā)生緊急事件的情形，如搶險、救災(zāi)等。因為在出現(xiàn)緊急事件的情況下，政府往往需要動員全社會的力量，自然人在此時可作為政府、社會組織之外的第三支救助力量發(fā)揮作用。其次，自然人必須向募捐地政府申請許可證，取得許可證須提交募集原因事項、募集人身份、募集人的財產(chǎn)狀況、募集資金處理方式等文件。此外，考慮到自然人作為公益募捐人最容易出現(xiàn)問題的地方就是募集的善款是否得到有效監(jiān)管，所以募捐地政府應(yīng)為申請許可證的自然人設(shè)立一個專用賬號，以便于監(jiān)督。再次，針對緊急情況出現(xiàn)時自然人才能申請開展公益募捐情形，應(yīng)設(shè)計短期的審查批準期限，筆者建議設(shè)置7日作為審查批準期限，且自申請之日起計算。最后，臨時許可證的期限視申請人申請募捐所需的期限而定，但最長不得超過一個月，如需延長，可向原批準機關(guān)申請；且審查機關(guān)必須進行實質(zhì)審查，核實申請人的身份及申請事由的真實性。

（2）慈善組織準入制度之探討。首先需要明確慈善組織的定義，了解其內(nèi)涵與外延。《江蘇省慈善事業(yè)促進條例》給出的定義是：“本條例所稱慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為唯一宗旨的非營利性社會組織。”《寧波市慈善事業(yè)促進條例》則規(guī)定“本條例所稱的慈善組織，是指依法登記成立，以慈善為宗旨，依法開展募捐和慈善服務(wù)等活動的非營利性社會組織”。由此可看出，慈善組織既包括官辦的也包括民辦的，既包括組織設(shè)立的亦包括個人設(shè)立的。江蘇和寧波的地方立法分別規(guī)定對慈善組織參與公益募捐實行許可和備案的豁免。而《湖南省募捐條例》和《廣州市募捐條例》都沒有使用“慈善組織”這一概念，前者許可豁免和后者行政備案的范圍都限于紅十字會、慈善會、公募基金會，顯然，慈善組織的外延更廣，紅十字會、慈善會、公募基金會都屬于慈善組織。那么，主體范圍是慈善組織還是僅限于紅十字會、慈善會、公募基金會，主體的準入應(yīng)采許可、備案還是豁免的方式？筆者認為，主體范圍應(yīng)是慈善組織，對慈善組織的準入現(xiàn)階段應(yīng)采備案方式，等條件成熟后可放寬條件，改采豁免方式。原因有三：一是為效率之故，慈善組織成立之初須經(jīng)合法登記，此時已經(jīng)一遍審查無須再審查一次降低效率；二是慈善組織之本質(zhì)在于募集善款以救助急需幫助的弱勢社群，雖慈善組織有官辦與民辦之分，但所有慈善組織都不能違背這一宗旨，官辦與民辦的區(qū)別僅在于創(chuàng)辦主體不同或影響力不同，而不應(yīng)有主體地位上的差別對待，都應(yīng)直接具有開展公益募捐活動的能力；三是基于我國國情之故。有人主張實行英國嚴格的許可制度，但應(yīng)予注意的是英國慈善組織數(shù)量很多、其市場較為發(fā)達，并且是由專門的慈善委員會批準，其判斷標準較為專業(yè)，嚴格的許可制度并不會導(dǎo)致其募捐市場競爭不足。再看美國，其募捐準入制度較英國寬松一些，但有較為完善之慈善法制，監(jiān)督制度、信息披露等相關(guān)制度之完善使其慈善事業(yè)并不會因募捐準入制度門檻低而導(dǎo)致公信力下降。反觀我國，慈善高門檻因監(jiān)督制度、信息披露制度的缺失也并未帶來高公信力之慈善，且我國慈善組織本來就不發(fā)達，需要鼓勵慈善組織進入募捐市場增強募捐市場的活力。同時，考慮到我國目前慈善組織運作的現(xiàn)狀——“郭美美”事件、“河南宋基會”事件的曝光充分暴露了慈善組織透明度不高、公信力弱化等問題，嚴重損害了社會公眾的慈善熱情，因此強化對慈善組織的監(jiān)管、增強我國慈善組織的公信力已迫在眉睫。我國未來慈善法的趨勢應(yīng)是“降低準入門檻、提高披露程度、加強慈善監(jiān)督、嚴究違法責(zé)任”。而對慈善組織準入現(xiàn)階段應(yīng)適用備案方式、等將來條件成熟再改采豁免方式是符合這一趨勢的。

（3）慈善組織以外的其他組織準入制度之探討。慈善組織以外的其他組織，依據(jù)我國《公益事業(yè)捐贈法》及前述的幾部地方立法的規(guī)定，是指不具備慈善組織資格的其他公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位。何謂公益性社會團體，何謂公益性非營利的事業(yè)單位，《公益事業(yè)捐贈法》都作出了明確的規(guī)定，之所以要將其與慈善組織分而述之乃在于其并非以慈善為宗旨，日常之運作亦并非以募捐救助為主，因此可能不具有募捐及救助、合理管理募捐財產(chǎn)之能力，且其內(nèi)部財務(wù)、治理結(jié)構(gòu)不一定健全規(guī)范，若允其隨意發(fā)起募捐恐浪費慈善資源，傷及公眾慈善之心，不利公益事業(yè)的健康發(fā)展。同時鑒于其組織治理、活動宗旨等方面原因，為維護慈善資源有效合理分配利用，有必要對其設(shè)置較嚴格的準入制度。慈善組織以外的其他組織應(yīng)適用許可制度抑或備案制度？筆者以為，對其應(yīng)以常態(tài)性與應(yīng)急性為標準分別適用許可與備案制度最為妥當。常態(tài)性募捐涉及資金長期運作，時間愈長愈存在被挪用濫用之可能性，愈需要有財產(chǎn)管理能力之專業(yè)人員運作管理募捐財物。因此，應(yīng)設(shè)置許可證制度，由審查批準機構(gòu)對其機構(gòu)治理、財務(wù)制度等進行實質(zhì)審查，符合條件才頒發(fā)許可證，以促此類組織的規(guī)范運作和有序發(fā)展，增加慈善募捐的公信力。而對于應(yīng)急性募捐，由于其具有緊迫性，若適用許可制度可能因?qū)彶榕鷾市枰欢〞r間將會導(dǎo)致救助不及時，因此以適用備案制度為宜。至于備案制度容易導(dǎo)致違法行為的可能性，可以通過事中監(jiān)管、事后問責(zé)加以解決。

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C913.7

A

1002-7408（2012）011-0020-04

陳杰（1985-），男，廣東茂名人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生，研究方向：公司法、證券法。

[責(zé)任編輯：張亞茹]