不合格項目不同 適用法律也不同—— 一起食品違法案件定性及法律適用的分析

文/吳振祥 葉美震

【案 情】

根據監督抽查計劃，某縣質監局于2011年8月10日對該縣甲食品有限公司2011年8月2日生產的酥性餅干進行抽樣送檢，經市產品質量檢驗所檢驗，結果判定為不合格。不合格項目為菌落總數超標，標準要求為≤750cfu／g，實測值為4300 cfu／g。經立案調查，執法人員查明甲食品有限公司認可檢驗結果，不申請復檢；該批不合格產品共80箱（5kg／箱），至立案時已全部出廠銷售，出廠價為50元／箱，成本價45元／箱，違法所得400元，貨值金額計4000元。

【分 歧】

對甲食品有限公司上述行為該如何定性并適用法律，縣質監局案審人員有以下三種不同意見。

第一種意見認為：該行為可認定為生產的酥性餅干以不合格產品冒充合格產品，違反了《產品質量法 》第三十二條：“生產者生產產品，……不得以不合格產品冒充合格產品”的規定，依據《產品質量法》第五十條規定予以行政處罰。

第二種意見認為：該行為可認定為生產不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準的酥性餅干，違反了《產品質量法》第二十六條：“生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準……”的規定，依據《產品質量法》第四十九條規定予以行政處罰。

第三種意見認為：該行為可認定為生產致病性微生物含量超過食品安全標準限量的酥性餅干，違反了《食品安全法》第二十八條：“禁止生產經營下列食品：……（二）致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品” 的規定，依據《食品安全法》第八十五條規定予以行政處罰。以上哪一種意見更符合法理是正確的呢？

【評 析】

食品菌落總數超標，能否按照《食品安全法》第二十八條和第八十五條規定進行處罰？

《食品安全法》第八十五條規定：“違反本法規定，有下列情形之一的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：……（二）生產經營致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品……；”菌落總數是指在一定條件下（如需氧情況、營養條件、pH、培養溫度和時間等）每克（每毫升）檢樣所生長出來的細菌菌落總數。即國家標準規定，在需氧情況下，37℃培養48h，能在普通營養瓊脂平板上生長的細菌菌落總數。所以，厭氧或微需氧菌、有特殊營養要求的以及非嗜中溫的細菌，由于現有條件不能滿足其生理需求，故其難以繁殖生長。因此，菌落總數并不表示實際所有細菌總數，菌落總數并不能區分其中細菌的種類，所以有時被稱為雜菌數，需氧菌數等。菌落是指細菌在固體培養基上生長繁殖而形成的能被肉眼識別的生長物，它是由數以萬計相同的細菌集合而成，當樣品被稀釋到一定程度與培養基混合，在一定培養條件下，每個能夠生長繁殖的細菌細胞都可以在平板上形成一個可見的菌落。菌落總數的測定，是用來判定食品被細菌污染的程度及衛生質量，它反映食品在生產過程中是否符合衛生要求，以便對被檢樣品做出適當的衛生評價。在食品標準里要求檢驗菌落總數的，一般會同時檢驗大腸菌群和幾種常見的致病菌，如果致病菌沒有檢出的話，菌落總數超標就不是嚴重問題，其超標反映了生產過程衛生狀況，比如操作人員洗手消毒不徹底，殺菌效果不好，包裝材料被污染等都有可能造成菌落總數超標，但一般不會對人體健康造成大的危害。

由此看來，菌落總數不能算作是一種危害人體健康的物質，與致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質等相比，其危害性相對較小。另外，菌落總數是否屬于《食品安全法》第二十八條規定的“其他危害人體健康的物質”，法律至今尚無明確界定，因此，本案不宜認定為生產致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的酥性餅干案，不適用《食品安全法》定性與處罰。

但本案涉案產品不合格項目畢竟是菌落總數超標，屬衛生指標不合格，存在危及人身、財產安全危險的可能，因此，筆者認為，本案第二種意見是正確的，應依據《產品質量法》第二十六條和第四十九條的規定予以行政處罰。而第一種意見的定性也是不夠準確的，因為涉案產品的不合格項目是衛生指標，產品質量不符合強制性國家標準要求，并不是一般質量不合格，因此，不能簡單認為甲食品有限公司的生產行為是以不合格產品冒充合格產品，不應依據《產品質量法》第三十二條和第五十條規定處罰。

如果本案涉案產品不合格項目是大腸菌群超標，那又該如何定性與處罰呢？通過查閱有關資料，可知大腸桿菌是一種致病性細菌，是人和許多動物腸道中最主要且數量最多的一種細菌，主要寄生在大腸內。它侵入人體一些部位時，可引起感染，如腹膜炎、膽囊炎、膀胱炎及腹瀉等。人在感染大腸桿菌后的癥狀為胃痛、嘔吐、腹瀉和發熱。感染可能是致命性的，尤其是對孩子及老人，患者可能出現包括嚴重水瀉、帶血腹瀉、發燒、腹絞痛及嘔吐等癥狀，情況嚴重時，更可能并發急性腎病，5歲以下的兒童出現該并發癥的風險較高，若治療不當，可能會致命。因此，大腸菌數常作為飲水和食物的衛生標準，比如國家規定，每升飲用水中大腸桿菌數不應超過3個，大腸桿菌在醫學上被認為是一種致病性原核生物，也是《食品安全法》所指的一種致病性微生物。由此得知，如果涉案產品不合格項目是大腸菌群超標，那就應將本案定性為生產致病性微生物含量超過食品安全標準限量的酥性餅干，則第三種意見是正確的，應依據《食品安全法》第二十八條、第八十五條規定予以行政處罰。