營業：商法建構之脊梁
——域外立法及學說對中國的啟示

徐喜榮

（清華大學法學院，北京100084）

營業：商法建構之脊梁
——域外立法及學說對中國的啟示

徐喜榮

（清華大學法學院，北京100084）

商事關系、商主體或商行為都以營業為其核心構成。營業也是商行為與民事行為的分水嶺。各國商法典幾乎都明確地使用了“營業”這一詞語，甚至將其作為界定商主體或商行為的基礎概念。客觀主義的商法以強調客觀意義的營業為中心，主觀主義的商法以強調主觀意義的營業為中心，折中主義的商法則強調主觀意義的營業與客觀意義的營業的并重。中國應于商事通則的層面確立營業自由的基本原則，采用主觀意義的營業及客觀意義的營業分別規制的二元結構的進路，以“營業”一詞指代主觀意義的營業，同時，構建“營業資產”這一概念，以此指代客觀意義的營業，克服“營業”在解釋上的困惑與沖突。

營業；商主體；商行為；商事通則；營業財產；營業自由

一、營業：主觀與客觀之間

營業是一個具有多重含義和多重屬性的詞匯，可以分別從動詞和名詞、主觀意義和客觀意義等不同角度進行解釋與界定。例如，營業執照、營業廳、營業稅、非法經營同類營業罪等語境中的營業，一般是指特定形式的經營活動，屬于“營業”的動詞性運用和主觀意義上的解釋；而營業轉讓、營業抵押、營業租賃、營業信托等語境下的營業，則是指為特定的經營目的而組合在一起的財產組織體，屬于“營業”的名詞性用法與客觀意義上的解釋。在商法領域，營業是一個非常重要的基礎性概念。說其重要，是因為在大陸法系國家，凡是制定有商法典的國家，幾乎都明確地使用了“營業”這一概念，甚至具體規定了商事營業制度；說其基礎，是因為在多數國家的商法中，雖然法律上反復使用了營業的概念，卻少有對其進行十分明確的定義性規定，而只是將營業作為界定商人或商行為的基礎性概念來使用。

法國商法主要是在商業營業資產的語境下使用營業一詞。營業資產這一概念早在1909年3月17日的法律中就正式出現了，主要是對營業資產的轉讓和擔保作了規定。后來1956年3月20日的第56-277號法律又對營業財產經營作了規定。1法國的商業營業資產（fonds de commerce）是與客觀意義的營業相類似的概念。法國雖有商業營業資產法律制度，但法律中對商業營業資產未作界定。學者們認為，商業營業資產的概念是一個很難準確把握的概念。2“營業資產，從理論上講是模糊的概念，但在實踐中卻是有用和富有生命力的概念，它彌補了法國法律的兩個缺陷：對財產分配主張的抵制和對企業的不了解。”3法國的商業營業資產指“用于從事商業活動的，由無形財產和有形財產結合在一起的整體物”，4其含義與客觀意義的營業沒有本質差別。在法國，關于商事營業資產（即客觀意義上的營業）的組成，伊夫·居榮認為包括無形構件與有形構件。前者包括租約權、客戶群體、商號、商業招牌、工業產權、行政批準書等，后者包括物資設備、工具與商品。法國商法學界對商業營業資產的法律性質的爭論很多，占主導地位的意見是將商業營業資產看成是“資產與債務構成的單一整體”，是一種“無形動產”。5

《德國商法典》第1條第2項規定：“商事營利事業指任何營利事業經營，但企業依照性質或者規模不需要以商人方式所設置的營業經營的，不在此限。”6從表面上看，該條款似乎欲對營業進行界定，但從內容來看，營業的意義并不甚明確。因為根據該項規定，尚需“以商人方式所設置的營業經營”。那么，什么是商人呢？依該條第1項規定：“本法典所稱的商人，是指經營商事營利事業的人。”7可以看出，其以“商人方式所設置的營業經營”來界定“營業”，再以“營業”來界定“商人”，這實際上屬于同義反復和循環定義，在立法技術上不無缺陷。因此，《德國商法典》其實也沒有對營業進行明確的界定。

對于《德國商法典》第1條中“商人是經營商事營利事業的人”中的“商事營利事業或者說營業”，德國學者卡納里斯認為：“營業是指一種獨立的、有償的，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些成果需要高度人身性的自由職業不包括在內。”德國1998年對商法修訂后對營業的解釋是：“一個營業的經營必須是一個獨立的、持續的、有計劃的活動，并且應在市場上為人知悉、不能違背法律和善良風俗。”8這種對營業的定義是以“行為”為核心詞的，是一個主觀意義的營業。對于客觀意義的營業，德國有時稱為“營業”，有時稱為“企業”。卡納里斯認為，商人企業是和包括債務在內的一系列有關標的物（物、權利、機會、關系等）相關的活動集合，包括不動產、動產、債權及債務等。9可見，在德國，主要是在主觀意義上使用營業一詞的。

在日本商法學中“營業”一詞是一個十分重要的概念，與商人概念及商行為概念幾乎具有同等重要的地位，甚至可以認為正是營業概念的橋梁作用才使商人概念及商行為概念結合起來。日本商法學界通常認為，應從主觀意義及客觀意義兩個層面對“營業”進行界定。主觀意義的營業，是指商人所從事的營利性活動（《日本商法典》第5條、第6條、第502條等）；客觀意義上的營業，則指可以成為轉讓、出資、租賃及擔保等法律行為的對象。10如日本學者松波仁一郎認為：“于營業，有取含財產集合之客觀意義者，有取含業務之主觀意義者。”11龍田節也認為：“營業這個概念有時是指商人為營業的目的而進行的活動（主觀意義的營業），也有時指商人為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產（客觀意義的營業）。這兩者是互相緊密聯系在一起的，營業活動所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業財產也由于營業活動而不斷使其組織達到更高的程度。”12

對于主觀意義的營業，日本學者們的意見比較一致，認為是指商人為營業的目的而進行的活動，13或商人的營利性活動。14但是，具體應該如何理解在商事活動中客觀意義上的營業，日本學術界的觀點又不盡一致。“營業財產說”認為，營業是用于營業的各種財產的總體；“營業組織說”認為，應從商人歷史影響、商譽等具有財產價值的事實關系理解營業本質；“營業行為說”則認為，應從營業活動把握營業的本質。現在日本學術界的通說是修正后的“營業財產說”（又稱“有機性營業財產說”）：所謂客觀意義的營業，是指物質性財產與營業中固定下來的各種事實關系的組織化、總體性的組織體。15如龍田節認為，營業是指商人為了一定的營利目的而運用全部有組織的財產，由積極財產和消極財產（債務）構成。營業不單純是這些財產的集合，而是根據一定的目的組織起來的有機統一體，是具有社會活力的東西。在這里，不僅是物和權利，而是根據營業活動積累起來的各種事實關系（包括老鋪子的信譽、顧客及同批發商的關系、營業上的秘訣等）作為構成要素而形成的擔負完成營業目的的組織，這些甚至比各種財產的總計具有更高的價值。16

我國學者多沿襲了主客觀營業的定義方式。如有學者認為，“營業”有兩種含義：一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的同種類的活動（行為）；另一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切動產以及在營業活動中所形成的各種有價值的事實關系的總體。17營業的意義是多重的，它有時是指商人的營利活動，也有時是指商人為實現一定的營利目的而運用全部財產的組織體。前者稱為主觀意義的營業，又稱為活動的營業；后者稱為客觀意義的營業，又稱為組織的營業。18“營業”有時是指商人為營業的目的而進行的活動（主觀意義的營業），有時則是指商人為了一定的目的而運用全部有組織的財產（客觀意義的營業）。19主觀主義的營業是商人的營利活動，客觀主義的營業是主觀主義營業的物質基礎。商法對營業的規制，有時是特指某一意義的營業，有時是指兩者的結合。20營業，顧名思義，是經營之事業。從動態的角度理解，營業是指商人所經營和掌管的全部要素的總和，全部要素的總和就是商人組織體——營業組織。營業離不開營業的組織活動，營業組織活動的全部內容在于營業。從靜態的角度理解，營業是指商人為了開展經營活動所組織起來的全部財產，這些財產就是商人主體所占有的財產的總和——營業財產。可以說，無營業財產就無營業可言。營業以營業財產為生存依據和發展的起點。21這種劃分方法實質上也是主客觀定義方法，因為所謂動態的營業即是指主觀的營業，靜態的營業即是指客觀的營業。有學者指出，“營業”一詞在各國商法中沒有明確的定義，但卻是商法的重要概念，營業與商人和商行為的概念密不可分。學理上的營業包含主觀上的營業和客觀上的營業兩種含義。22

綜上所述，在法學意義上，一般認為營業是一種以追求營利為目的的經營性活動或其財產，但對營業的內容和性質的理解則存在分歧。作為一個法律術語，“營業”一詞也是一個不斷發展變化的概念，其內涵與外延都隨著歷史的發展而不斷豐富。學者盡管在界定營業時使用的措辭不同，但總體而言，營業的學理界定，從根本上說是一種二元界定，包括主觀意義的營業和客觀意義的營業。對于主觀意義的營業，中國許多學者的觀點與日本學者的觀點一致，認為是指“商人為營業的目的而進行的活動”或者指“商人的營利活動”，但是這種定義方式卻可能出現《德國商法典》之“以商人定義營業，以營業定義商人”的循環定義問題。因為這一定義方式，必然需要進一步界定何為商人。《日本商法典》第4條第1款規定：“本法中‘商人’，是指以自己名義從事商行為并以此為業者。”第5條規定：“未成年人進行前條之營業時，必須辦理登記。”第6條第1款規定：“監護人為被監護人從事第四條規定之營業時，必須辦理登記。”23可見，根據這幾個條款的反推，《日本商法典》所規定的商人實則可以定義為，“商人是指以自己名義從事營業者。”于此，則同樣出現了循環定義的現象。而且，以“商人為營業的目的”來定義營業也存在同義反復的問題。僅謝懷栻先生把主觀意義的營業定義為“以營利為目的而進行的連續的、有計劃的同種類的活動（行為）”，一定程度上克服了“以商人定義營業，以營業定義商人”的問題。對于客觀意義的營業，法國稱為“營業資產”，德國稱為“企業”，日本通說采用了“營業財產”這一稱謂，中國學者則有“營業財產”、“組織的營業”、“組織的財產”等多種稱謂。雖然稱謂上不同，但對于客觀意義的營業由物質性財產及各種事實關系所共同構成，是一種具有整體性（資產與債務構成的整體）、組織性（有機結合的組織一體的財產）、機能性（實現某種經營目的的機能）特征的財產，具有較一致的看法。

二、營業：商法調整對象之核心

學者們在定義商法的調整對象時，使用了許多不同的表述方式，如商、商事、商業、商事關系等，以下將分析不同學者對商法調整對象的不同表述與營業的關系。

（一）借營業以界定商、商事

通過對“商”的理論分析和立法考察，我們可以對商法上的“商”作出如下闡釋：經商業登記的商主體（商人），在法律規定的范圍內，所從事的一切營利性營業活動（商行為）。24現代商法上所稱的商事是指營利性主體所從事的一切營利性營業活動和事業之總稱。25不論哪一種商，商法上的“商”都具有以下基本特征：第一，營利性；第二，營業性。26商法中所說的“商”涵蓋著以營利為目的的多種營業活動。27

（二）借營業以界定商業

商業作為社會特殊的、專門的流通領域，它始終是以職業商人為基礎，以營業的方式活動，以商品為媒介，有組織的、持續的商品流通活動。28我國臺灣地區“商業會計法”第2條規定：“本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其范圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定。”29從法理上講，商業基本包括營利性和營業性兩大基本屬性。也可以說，營利是商業的主觀要素，營業是商業的客觀要素。這兩者的結合，才是商業的全貌。30

（三）借營業以界定商事關系

商事關系，是指商事主體按照商事法律規范的規定從事各種以營利為目的的營業活動所發生的財產關系。31商事關系是營利主體在持續的營業活動中所形成的關系。32商事主體因從事商事營業行為所發生的關系就界定為商事關系，并成為商法的調整對象，商事關系因此得以被有效地界定出來。33商事關系是商法的調整對象，它是商主體因營業而形成的一種特殊的社會關系。34商事關系作為商法之調整對象，是指商主體在營業過程中所形成的一種特定的社會關系，這種特定的社會關系，可以稱之為營業關系。35

（四）直接以營業界定商法之調整對象

概括地說，商法所調整的社會關系是指由營利性主體從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。36商法就一般意義而言是規范商事營業關系的各種法律制度。商法所反映的是社會一種復雜現象——主要是社會商事活動，因此商法的定義既要反映它的質的規定性，又要反映它的量的規定性。商法是規范商事營利事業中商人和商行為規范的總稱。37

（五）小結

營業與商、商事、商業、商事關系的聯系非常密切，是商法的核心調整對象。雖然許多學者使用了不同的商法調整對象表述方式，但卻可以提取出他們共同的公因式：“營業”。38而且，營業也是界定商法調整對象的基本點，是構建商法體系的核心。比如，營業概念的引入奠定了以德國為代表的新商人主義標準的基礎。因為營業概念中包含對行為的界定，這使新商人主義標準與中世紀的原始商人主義標準劃清了界限，具有了濃烈的商行為底色。同時，通過對商行為內涵進行一般概括，避免了像法國商法那樣對具體商行為的羅列。但是，營業真正發揮其作用是在構建《日本商法典》的體系時，由于營業的高度抽象作用，使《日本商法典》的總則——分則體系得以形成，且商法體系顯得非常清晰；同時，因為營業是一個雙元因素，它在一定意義上揚棄了客觀主義與主觀主義標準，更具合理性。39“總之，在法理上把商業概括為以營利為目的的營業事業，既充分反映了商業經濟的實際，在法律上也利于規范商事主體和商事行為。基于法理的認定，各國商法理論一個共同點是，商法是調整營利性主體在營業性活動中所發生的商事法律關系的總稱。”40

三、營業：商主體之“量”的規定性

有學者認為，營業作為現代商法的一個核心概念，“雖然不像商人與商行為那樣構成商法的基本概念，但從商法是企業關系法的角度來看，營業這一概念的重要性不在商人與商行為之下。而且，營業實際上也和商人與商行為的概念具有密不可分的關系”。41許多學者在稱呼商主體時，亦使用了不同的表述方式，如商主體、商人、商事主體等。42以下將分析不同的立法及學說對商主體的不同表述方式與營業的關系。

（一）營業與商主體（商人、商事主體）的立法界定

《德國民法典》承認了法人的民事主體資格，為各種形態的商人成為“民事主體”開辟了道路。《德國商法典》則對民事主體進一步細分，把“經營營業的人”或者說“經營營業的民事主體”規定為商人。《德國商法典》第1條第1款規定：“本法典所稱的商人是指經營商事營利事業的人。”《德國商法典》舊版本第1條第2款的列舉被新版本第1條第2款的概括性條款所替代，對立法的這一變動，德國學者的評價是“這意味著實質正義的實現”。43《西班牙商法典》第1條：“本法典所謂的商人是指：1.具有合法的經商能力，并慣常從事商業活動的個人。2.依本法典設立的工商業公司。”44《美國統一商法典》第2-104條中，將商人界定為：經營某種貨物的人，或者其職業表明他對交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識或者技能的人，或者他因雇用其職業表明具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或者其他中間人而被視為具有此種專門知識或者技能的人。45《法國商法典》第1條規定：“從事商事活動并以其為經常性職業者，為商人。”46《日本商法典》第4條規定：“本法中‘商人’，指以自己名義從事商行為并以此為業者。”47

（二）營業與商主體（商人、商事主體）的學說界定

1.借營業以界定商主體

商主體是從事以營利為目的的營業活動的主體。商主體能力的存在與其所實施的營業活動密切相關。48商主體是指以從事營利為目的，以從事營利性活動為職業，并承受商事權力和義務的個人和組織。商主體的基本特征包括商主體的營業性。49商人，即商主體，是指依照商法規定，從事以營利為目的的活動并以其為經常職業，享有商事權力，承擔商事義務和責任的個人和組織。商主體必須以從事營利性的營業活動為職業。50按照現代多數國家的法律規定，從事營業是構成商主體的實質性法律要件。51

2.借營業以界定商人

商人，是指依照商法規定，取得營業資格的人。換言之，商人，是指參加商事法律關系，并以商為業者。商人資格并非天賦，而是須強調營業資格的取得，營業資格是商人資格的核心，不具有營業資格者即不具有商人資格。只有民事主體具有營業能力時，才能成為商法上的商人。52所謂商人，是指以自己的名義實施某種商行為并以此為習慣性職業的人。53商人應是以一定的組織形式，從事營業活動、擁有獨立財產、經注冊登記，并以自己的名義實施商業交易為職業的組織或個人。54營業是商人概念的基礎與核心，是把握商人概念的關鍵。55簡而言之，不從事營業的個人或組織不是商人，偶爾從事某項營利活動的個人或組織也不是商人。56我們可以從商人概念中歸納出營業特征。商人的活動總是以營業的方式去進行。所謂營業的方式，是指商人以獲取利益為目的反復不斷地從事同一性質的經營活動。在時間上考察，這種活動可以有一定期限，也可以無期限，但不能是偶爾的。在內容上考察，這種活動有一定范圍，而不是毫無限制的。也就是說，營業行為是在較長時期內反復實施相同類別的商業交易行為。57在我國，營業的特殊性表現為諸多方面，但就其根本意義而言，主要是營業屬于商人，而不是所有的“人”。58

3.借營業以界定商事主體

商事主體以從事營利性活動為常業。商事主體的商事行為通常以營業的方式進行，即以獲取利益為目的連續、穩定地從事范圍確定的經營活動。59商事主體是以營利為目的的營業性主體。從事營業性商行為是商事主體的核心特征，通過營業行為，商事主體的營利目的方能得以實現。60

（三）小結

從上述不同的立法與學說可以看出，在“商人”、“商主體”、“商事主體”等這些不同的定義中，營業這一核心要素對于商主體資格的取得具有重要意義，是大多數學者定義商主體的共同公因式，或者說即使沒有強調其是必備要素，也是通常要素。特別是對于狹義上的“商人”，則為其必備的要素。于此，筆者認為營利性是商主體“質”的規定性，但營業性則是商主體“量”的規定性，只有“質”與“量”的統一，才是合格的商主體，甚至可以說無“營業”則無“商人”。民事主體的行為能力只是為民事主體能夠成為商人提供了必要條件，而只有具備了營業能力，民事主體才具備了成為商人的充分條件。“商人”是商業的“人格化”，是商業的基礎；而商業是商人的“經濟化妝”，是商人“行為的綜合”。61

四、營業：商行為與民事行為的分水嶺

（一）營業與商行為（商事行為、商事法律行為62）之立法界定

《德國商法典》第343條規定：“商行為指一個商人實施的、屬于其商事營利事業經營的一切行為。”舊版《德國商法典》第1條第2款列舉了九種類型的商事活動。任何人只要從事這些商事活動，即獲得商人身份：（1）購買和出售貨物和有價證券的行為，無論此種貨物是否涉及加工的過程；（2）保險行為，但不包括互保組織；（3）對第三人提供的貨物進行加工處理，如果此種加工處理是建立在工業而非手工業基礎上的話；（4）銀行業和貨幣兌換業；（5）海洋、內海或陸地貨物運輸或旅客運輸行為；（6）運輸代理行為、倉儲保管行為以及行紀代辦行為；（7）商事代理行為；（8）書籍與藝術的出版和銷售行為；（9）印刷行為。這一列舉性規定現已被廢止。而由第1項做一抽象的把握，筆者認為這也是“實質正義的實現”。《德國商法典》第344條規定了商行為的推定：（1）由一個商人所實施的法律行為，在有疑義時，視為屬于其商事營利事業經營；（2）由一個商人所簽署的債據，視為在其商事營利事業經營中所簽署，但以文書中無相反的規定為限。63

法國商法從行為人實施的行為本身是否屬于營業行為或為營業而實施的行為，來界定商行為與民事行為的區別，而與行為人是否具有商人的身份無關。如原《法國商法典》第1條就規定，凡以營利為目的從事商業營業的行為，皆為商行為。64現《法國商法典》第1條規定：“商人者，以商行為為業者。”《法國商法典》第109條規定：“對于商人，商行為得以一切方式予以證明，但法律另有規定者除外。”65日本學者認為法國商法中的商行為是建立在營業的基礎上。66

《日本商法典》第503條規定：“商人為其營業所實施的行為為商行為。商人的行為，推定為為其營業實施的行為。”67可見，日本將商行為的界定建立在營業的基礎上。該法典中的商人和商行為通過“營業”這一橋梁連接，系折中主義的商法，營業是邏輯起點。68

（二）營業與商行為（商事行為、商事法律行為）之學說界定

1.借營業以界定商行為

按照大陸法系國家學者的一般認識，商行為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。商行為原則上應是某種營業性行為。所謂營業性，指行為人以營利性經濟活動為業。商行為就其一般法律特征而言，是主體基于法定商行為能力而從事的，以營利為目的的營業性行為。69商行為是指商主體從事的以營利為目的的營業性行為。這種觀點更能反映商行為的法律本質。70商行為一般被認為是指商主體以營利性營業作為行為目的而從事的行為。商行為是經營性（營業性）行為，作為經營性是指行為人的營利性行為具有反復性，不間斷性和計劃性的特點，它表明主體至少在一段時間內連續不斷地從事某種性質相同的營利活動，因而具有職業性。71有學者從德國商法對商行為的界定中，認為經營屬性或營業屬性是商行為最為本質的屬性，72商行為是營業性行為。營業性表明行為主體至少在一段時間內連續不間斷地從事某種同一性質的營利活動，因而是一種職業性營利行為。73各國學者研究商行為概念時，不約而同地強調商行為的營業性、持續性、公開性和職業性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯系。可以說，意思表示是營業行為的通常要素，但卻不是必備要素，即在學說上，商行為不是法律行為或意思表示行為的簡單延伸，無須包括意思表示因素，但卻必須符合營業性的特征。74所謂商行為，是指以營利的目的而進行的經營行為。任何人，無論他們是否是商人，只要是為了營利而進行的經營行為，則其行為構成商行為；否則，即不構成商行為。75商行為，即商事行為或商法上的行為，是商主體基于營業所實施的行為及其他具有商事性質的行為。76

2.借營業以界定商事行為

商事行為是商事主體為實現其商業目的而進行的以營利為目的的商事營業行為。商事行為的表現形式是營業。77商事行為是商主體以營利為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經營性活動。經營性指行為人的營利行為具有反復性、不間斷性和計劃性的特點，表明主體至少在一段時期內連續不斷地從事某種性質相同的營利性活動，具有職業性。78商行為，又稱商事行為，是指商主體從事的以營利為目的，能夠引起商事權利義務關系產生、變更、消滅的營業行為。79

3.借營業以界定商事法律行為

大陸法系學者一般認為，商事法律行為是指以營利性營業作為行為目的而從事的行為，又稱商業行為。商事法律行為是以營利性營業為目的和內容的行為。商行為的營業性，要求主體在以一特定的期間內連續從事一種性質相同的營利活動，才能認為其具有營業性或職業性，這也就是偶然的營利行為不被視為商事法律行為的原因。80

（三）小結

由上可知，無論是在“商行為”、“商事行為”抑或“商事法律行為”的定義中，都使用了“營業”或者“經營性活動”等詞，可見，營業在商行為的界定中亦具有重要意義。在“泛商化”的時代中，任何人都可能從事營利活動，即是說一般的民事行為也可能具有營利性，這就必然帶來一個問題：商行為與一般的營利性民事行為有什么區別？筆者認為通過上述的分析，可以看出“營業”方是商行為與一般的營利性民事行為的分水嶺。雖然說商行為是民事行為的一種，但并不是任何的營利行為都可以稱之為商行為。因為營利行為只有和特定的營業結合在一起，才能構成商法上所稱的商行為。僅有營利性不足以使商行為區別于一般的營利性民事行為。而營業性卻是商行為所獨有，因為商法意義上的營利必須以營業形式獲得。可以說，營利是商行為的主觀要件，營業則是商行為的客觀要件，只有兩者的有機結合，才是商行為的全貌。

五、中國營業制度的商法規制

從上文的分析可以看出：無論是商事關系、商主體抑或商行為都是以營業為其核心構成，沒有營業這一“脊梁”的貫通，商主體法律制度、商行為法律制度的健全將遇到極大的困難。各國商法典幾乎都明確地使用了“營業”一詞，甚至將其直接作為界定商主體或者商行為的基礎概念。許多國家的商事立法對“商主體”和“商行為”作出規定時，均強調其“營利性”和“營業性”的本質特征。可以說，客觀主義的商法是以強調客觀意義的營業為中心的，如《法國商法典》對商事營業資產的規定，即以營業財產為基點，并同時反映在該國商法學家的觀點之中，如伊夫·居榮對商事營業資產的解釋。主觀主義的商法是以強調主觀意義的營業為中心的，如《德國商法典》對營業概念的立法規定，即是以行為為基點，并同時反映在德國商法學家的觀點之中，如卡納里斯對營業的界定。折中主義的商法則強調主觀主義的營業與客觀主義的營業的并重，如《日本商法典》關于商人、商行為等內容中有關營業的規定，而日本學者對營業概念的理解基本也就是從主觀主義與客觀主義并重的角度來界定的。商法的一切重要制度均離不開營業這一脊梁的支撐，只有借助營業這一基本點，方能使商法這只“寄居蟹”相對得以獨立。如果說商主體、商行為是商法的“任督二脈”，那么，打通商法之“任督二脈”的基本范疇則非營業莫屬。因此，中國應于商事基本法的層面對營業法律制度進行規制。

（一）中國營業制度商法規制之模式：商事通則

規制營業采用何種立法模式，這是商法規制營業的基礎性問題。法國、德國、日本于商法典層面對營業進行規制。而我國現行商法采用單行法的模式，并未制定商法典，在這一立法模式下，已經頒布實施的單行法，如作為商主體法的《個人獨資企業法》、《合伙企業法》、《公司法》、《企業破產法》，作為商行為法的《證券法》、《保險法》、《票據法》、《信托法》等商事單行法或者單獨使用“營業”一詞，或者以營業的主觀內涵作為定語與其他詞構成復合概念，如“營業執照”、“營業期限”、“營業場所”、“營業時間”、“營業事務”等。從統計獲得的使用情況（見表一、表二）而言，我國商事單行法主要從主觀方面使用營業一詞，僅《企業破產法》與《信托法》分別有一個條文從客觀方面單獨使用了營業一詞。這從實證法層面進一步說明了營業一詞所包含的主觀與客觀兩個方面，驗證了商主體法、商行為法對營業制度的實踐需求。但是，營業不是獨立的權利主體，不具有商人的主體性，因此，它不能歸入商主體制度；并且，營業不僅具有主觀意義上行為的營業，還具有客觀意義上財產的營業，因此，營業也不能簡單地歸入商行為制度。營業規制在商法中有其獨立存在的意義，單行的商主體法、商行為法并不能滿足規制營業的需求。而商法典所注重的嚴密邏輯結構，很難甚至不可能適應商法這一私法的開路先鋒的變革性特點。如德國、法國將商法典中的公司編部分剝離出來單獨立法，日本于2005年也將商法典中的第2編剝離，與其他公司法規范資源整合起來，制定為公司法典，而其新制定的公司法典的條文數量甚至超過原商法典的條文。這表明，理性上的民商分立的嚴格區分，只要不再適應社會經濟，隨時都會被打破。而將商事法律規范的主要內容“放在民法典中會顯得過分累贅”。81可以得出這樣的結論：“只有在制定民法典的同時制定一部《商事通則》，用以規范基本的商事法律關系，才是立足實現和著眼未來的最佳選擇。”82“商事通則的需求不是人為的，而是在商法與實踐的互動中顯現出來的，它產生于生動活潑的商事實踐。”83因此，作為其他單行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性規則的營業制度，只能通過制定以一般商事規制、共同商事規則為內容的商事通則來實現。

（二）中國營業制度商法規制之理念：營業自由

自由是法的基本價值，它在商法領域的體現便是營業自由。所謂營業自由，是指商人自由地從事營業活動，非經法律、行政法規規定不得限制。營業自由是一切采取市場經濟體制的國家實行的原則，并且由憲法和法律所確認。101“商法應確認營業自由的原則，這是一切實行市場經濟體制的國家實行的原則。”102始于1979年的中國經濟體制改革，在由高度集中的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變中，不斷地放松管制（或曰“規制緩和”、“政府適度干預”），擴大營業自由。103西塞羅有言：“法律是自由的科學，為了保障自由，我們才是法律的奴仆。”德國商法學家卡納里斯教授指出：“歷史地觀察，商法是合同自由的積極領路人。”104法國的伊夫·居榮教授認為，“經商自由”具有憲法價值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因戰時經濟的繼續——這更加令人遺憾——所引起的例外情形，或者是因不恰當地給予“新行會”的優惠之外，“進入商界”并不需要經過任何行政批準，既不存在“挑選”，也不存在數額的限制。因不慎而進入從業人數過多的部門或者沒有足夠的能力吸引并留住顧客的人，將被自由競爭機制所淘汰。正因為如此，對取得商人資格不應加以任何限制。105在中世紀，由于受行業制度的限制，營業是不自由的，法國大革命后于1791年即以法律宣布營業自由原則。106英國1215年的《大憲章》第41條明確規定，一切商人，除在戰時并為敵國之人外，均得遵陸道或水道安全出入，逗留或經過英國以經營商業，并得免征一切苛捐雜稅，就是在開戰時，如敵國商人在英國被扣留時，也不得傷其身體與貨物，并實行對等原則。107

表一：中國部分商主體法對“營業”一詞的使用情況：

表二：中國部分商行為法對“營業”一詞的使用情況：

如果說制定商事通則是比較可行的立法模式，那么，商事通則作為單行商主體法和商行為法之外的規制營業的基礎性法律，必須以私法自治的理念貫穿其中，規定營業自由的原則應當是商事通則所“責無旁貸”的，也是“不可替代”的。營業自由是商法的靈魂與生命的體現，營業自由，在商主體法中，體現為創業自由；在商行為法，體現為經營自由。營業自由的內涵包括：第一，商事結社自由；第二，投資自由；第三，商事組織內部經營管理自由；第四，開業自由和歇業自由。108因此，在商事通則中明確規定個人和企業的營業自由，不僅有助于在體制轉型時期捍衛公民的基本權力，有助于推動市場經濟體制的完善，而且有助于推動中國的憲政和民主法治事業的發展，通過這種法律確認，將促使營業自由這一基本理念得到全面深入的培育與應用，并形成適合商事活動特性的營業規則。商法作為體現營業自由的最主要私法，應當以營業自由作為基本理念，貫通于整個商法，以此構建商法大廈之根基，進而豐富整個私法秩序，不斷擴大私法自治的范圍。國家對商人而言，其職責在于保護商人的人身和財富并有利于其營利活動，保證營業自由應當是商法之根本。

（三）中國營業制度商法規制之進路：二元結構

“當考慮由商法規定營業的時候，是否可以規定一個營業的統一概念？雖然，理論研究上可以作出特征的描述，但規定一個統一概念似乎還是有困難的。”109如上所述，營業的意義是多重的，一是指活動的營業，即主觀意義的營業，將營業作為商人的營利活動；二是指組織的營業，即客觀意義的營業，將營業作為為實現一定的營利目的而運用的有機能的財產。對于這兩種意義的營業，我國單行商事法都有采用。但這些規定因其規制目的、規制內容的不同，不可能起到規制營業的根與本的作用。考慮到營業的上述不同意義，商事通則應采用二元結構對營業進行規制，即對營業行為和營業財產分別進行規定。但如何在立法中明確何處的營業為主觀的營業，何處的營業又為客觀的營業，是立法上應予界定的問題。筆者建議，為避免對營業解釋上的困惑與沖突，建議商事通則不妨借鑒我國商事立法實踐中經常采用的“以營業的主觀內涵作為定語并與其他詞構成復合概念”的方式，并且考慮到客觀意義的營業除了具有財產性的構成之外，尚包括營業事實關系等非財產性內容，建議借鑒法國對客觀意義的營業的規制，構建“營業資產”這一范疇，以此指代客觀意義的營業。這可讓營業這一概念得以純化，也就是說，營業一詞單獨使用時僅僅指主觀意義的營業；在需要規制客觀意義的營業時，則以“營業資產”稱之。

因此，為避免出現以“商人定義營業，以營業定義商人”的問題，對主觀意義的營業應在謝懷栻先生將其定義為“以營利為目的而進行的連續的、有計劃的同種類的活動（行為）”的基礎上，進而明確該行為的主體，同時考慮營業行為的經營性特征，將其定義為：“營業是指自然人、法人、其他組織以營利為目的而進行的連續的、有計劃的職業性經營活動。”并以此作為商行為的核心內容，建構中國的營業商行為制度，作為證券營業行為、保險營業行為、信托營業行為、居間營業行為、行紀營業行為等營業商行為的基本范疇。

對于客觀意義的營業的定義，筆者認為可以在前文所述的日本學術界的通說基礎之上，采用“有機性營業財產說”：“客觀意義的營業，是指物質性財產與營業中固定下來的各種事實關系的組織化、總體性的組織體。”結合前文對主觀意義的營業的定義，并考慮營業過程中，除了會形成物質性財產之外，尚有知識產權等無形財產及營業的信譽、顧客、同批發商的關系、營業上的秘訣等事實關系，建議把“營業資產”定義為：“自然人、法人、其他組織在營業中所形成的組織化、總體性的各類有形財產、無形財產及固定下來的各種事實關系的總和。”以此作為商人資格之營業能力的核心要素，并以此作為營業資產轉讓、營業資產信托、公司并購等商事法律制度的基本范疇。

注：

1、28、37、50、71、107任先行主編：《商法總論》，北京大學出版社、中國林業出版社2007年版，第78-79頁，第4頁，第7頁，第110-111頁，第279-280頁，第88頁。

2、5、105[法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第704頁，第703、745-752頁，第35頁。

3[法]克洛德·商波：《商法》，商務印書館1998年版，第75頁。

4Paul Didier，Droit commercial，Presses Universitaires De France，P.361.轉引自張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第327-328頁。

6、7、63杜景林、盧湛譯：《德國商法典》，法律出版社2010年版，第3頁，第3頁，第211頁。

8、9、43、104[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第36頁，第226-227頁，第41頁，第8頁。10、23、47、67劉成杰譯注，柳經緯審校：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第6頁，第289-290頁，第13頁，第90-91頁。

11[日]松波仁一郎：《日本商法論》，鄭釗等譯，中國政法大學出版社2005年版，第42頁。

12、13、16[日]龍田節：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22-23頁，第22頁，第22-23、25頁。14、41吳建斌：《現代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第82頁。

15[日]蓮井良憲、森淳二郎：《商法總則·商行為法》（第4版），法律文化社2006年版，第125頁。轉引自劉成杰譯注，柳經緯審校：《日本最新商法典譯注》，中國政法大學出版社2012年版，第6頁。

17、106謝懷栻：《外國民商法精要》（增補版），法律出版社2006年版，第257頁。

18王保樹主編：《商法總論》，清華大學出版社2007年版，第183頁。

19、82趙忠孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第116頁，第144-145、147頁。

20、58朱慈蘊：《營業規制在商法中的地位》，《清華法學》2008年第4期。

21、24、57顧功耘主編：《商法教程（第二版）》，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第55頁，第5頁，第35頁。22、59趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2007年版，第78頁，第30頁。

25、51、69趙萬一：《商法基本問題研究》，法律出版社2002年版，第47頁，第289頁，第316-318頁。

26、70柳經緯、劉永光編著：《商法總論》，廈門大學出版社2004年版，第3頁，第153頁。

27、34韓長印主編：《商法教程》，高等教育出版社2007年版，第4頁。

29王澤鑒主編：《2009-2010綜合大六法精華版》，臺北新學林出版股份有限公司2009年版，第M-051頁。

30、40、54周林彬、任先行：《比較商法導論》，北京大學出版社2000年版，第11-12頁，第12頁，第217頁。

31、77施天濤：《商法學》，法律出版社2010年版，第3頁，第87頁。

32王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第4-6頁。

33、60王璟：《商法特性論》，知識產權出版社2007年版，第100頁，第107頁。

35、79肖海軍主編：《商法學》，法律出版社2009年版，第5頁，第95頁。

36王瑞：《商法總論》，法律出版社2010年版，第4頁。

38亦有學者把商事關系表述為“平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關系”。參見趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2007年版，第4頁。但筆者認為民事關系亦包括部分營利性活動所形成的社會關系，僅以“營利性“作為標準已不足以完全區分民事關系與商事關系。如此定義，不免把偶發的一般營利性民事行為歸于商法調整，這會造成“民事行為過度商化”的問題，對一般民事行為提出過高的要求。

39樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第33頁。

42學者對于商主體有不同的稱謂，有稱“商主體”、“商人”、“商事主體”等，筆者于此并不考慮何者更為適當，而主要分析各種不同的概念界定與營業之間的關系。

44《西班牙商法典》，潘燈、高遠譯，中國政法大學出版社2008年版，第3頁。

45徐學鹿、梁鵬：《商法總論（修訂版）》，中國人民大學出版社2009年版，第303頁。

46金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第1頁。

48、73范建、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2007年版，第195頁，第396頁。

49、108葉林、黎建飛主編：《商法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第55-57頁，第15頁。

52、69、101、103王保樹主編：《中國商法》，人民法院出版社2010年版，第41-42頁，第87頁，第64頁，第31頁。

53、75張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版，第103頁，第264頁。

55范建：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第50頁。

56、65陳本寒主編：《商法新論》，武漢大學出版社2009年版，第63頁，第117頁。

61黃國雄：《現代商學通論》，人民日報出版社1994年版，第13頁。

62學者對于商行為亦有不同的稱謂，有稱“商行為”、“商事行為”、“商事法律行為”等，筆者于此并不考慮何者更為適當，而主要分析各種不同的概念界定與營業之間的關系。

64[德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊賽：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第233頁。

66樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第30頁。

68劉文科：《論商法一般法的構成》，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第2卷，法律出版社2010年版，第70頁。72范建：《德國商法——傳統框架與新規則》，法律出版社社2003年版，第304-307頁。

74葉林：《商行為的性質》，《清華法學》2008年第4期。

76高在敏主編：《商法》，法律出版社2010年版，第83頁。

78筆者認為該書對經營性的表述實質就是“主觀意義上的營業”。參見趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2007年版，第43頁。

81江平：《關于制定民法典的幾點意見》，《法律科學》1998年第3期。

82任爾昕：《我國商事立法模式之選擇》，《現代法學》2004第1期。

83王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學研究》2005年第1期。

84參見《個人獨資企業法》第12條、第13條、第14條、第26條、第33條、第35條、第37條。

85參見《個人獨資企業法》第11條。

86參見《合伙企業法》第10條、第11條、第12條、第48條、第85條、第95條。

87參見《公司法》第7條、第14條、第60條、第147條、第181條、第193條、第195條、第208條、第212條、第214條。

88參見《公司法》第75條、第181條。

89參見《企業破產法》第25條第（5）項、第26條、第42條第（4）項、第61條第（5）項、第69條第（3）項、第75條。90參見《企業破產法》第73條、第74條、第80條、第89條、第98條。

91參見《企業破產法》第69條第3項。

92參見《證券法》第14條、第17條、第52條、第58條、第128條、第217條。

93參見《證券法》第145條。

94參見《證券法》第150條。

95參見《證券法》第75條、第217條。

96參見《保險法》第68條第（6）項、第84條第（3）項。

97參見《保險法》第70條第（4）項、第77條、第119條。

98參見《票據法》第16條、第23條、第76條、第85條。

99參見《票據法》第16條。

100參見《信托法》第3條。

102、109王保樹：《尋求規制營業的根與本》，載王保樹主編，周林彬、張民安執行主編：《2007中國商法年刊：和諧社會構建中的商法建設》，北京大學出版社2008年版，第213頁，第209頁。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2012）11-0106-12

徐喜榮，清華大學法學院博士研究生，廣州醫學院法學系講師。