試析網絡有償刪帖的刑事規制

宋 鵬

(北京市順義區人民檢察院，北京 101300)

2010 年，蒙牛、伊利兩大乳業集團相互指責對方誹謗詆毀，兩個公司公開化的矛盾最后升級到網絡公關公司及其“網絡打手”參與其中，極大地誤導了消費者，干擾了正常的市場秩序。2012 年8 月，百度公司社區搜索部、公共事務部、知識搜索產品市場部的4 名員工涉嫌與外部人員勾結，對外部人員所提的刪帖請求，私下進行了違規的有償操作。其中3 名員工已被依法刑事拘留，另一名員工預謀勾結帖吧管理員收費刪帖時，被公司發現而未遂。［1］對于大多數上網的人來說有一種現象是常見的:在論壇里或者搜索引擎中已經找到自己想要搜索的或者感興趣的主題，點擊后卻顯示“無法打開”或者“您查找的帖子已經被刪除”。這說明你要找的帖子可能已經被刪除或已經被有償刪除。隨著互聯網在中國的迅猛發展，網絡有償刪帖現象一直不斷，并作為一個重要話題進入公眾視野，2007 年的三聚氰胺事件，使這一不規行為達到高潮，許多人逐步認識到它的真正危害。

一、網絡有償刪帖概述

(一)網絡有償刪帖的概念和特征

網絡有償刪帖是指一方當事人(多指網絡有償刪帖公司)接受他人委托，通過采取覆蓋、刪除、黑客攻擊以及與相應的網站管理人員溝通等方法刪除網絡上出現的對他人有負面影響信息的一種行為。其具有以下特征:

1.具有很強的專業性

網絡本身就是一種專業性極強的事物，網絡有償刪帖行為同樣也具有極強的專業性。一般只有網絡專業人員(如網站管理員)才能刪除網站上的帖子。伴隨著網絡的發展，網絡有償刪帖已形成完整的產業鏈，每個環節都要有專業人士操作，技術層面和媒體溝通層面都已經做得相當細致。

2.刪帖內容的廣泛性

網絡有償刪帖可以刪除的內容很廣泛，既包括門戶網站中的新聞、搜索引擎中的搜索結果，也包括博客、論壇上的內容。刪除的這些帖子既包括關于企業和個人的不實報道或者誹謗，也包括一些真實的報道。

3.刪帖方式的多樣性

目前，多數網絡有償刪帖公司都是通過四種方式來刪除網帖:一是覆蓋，即采用發布正面的消息來覆蓋負面的帖子。這種方式主要用于打壓搜索引擎中排在前幾頁的帖子。二是刪除，即采用技術手段將網絡上的負面消息刪除。這種方式主要用于刪除一些論壇或者博客中的帖子。由于論壇或者博客中的帖子比較容易刪除，所以這也成為最為常見的網絡有償刪帖方式。三是網絡公關，即刪帖公司在無法采用覆蓋、技術刪除方式來刪除帖子時，就會發動各方關系，找到帖子所在的網址并聯系到網站的管理人員，與之溝通，通過網站管理員將帖子刪除。四是黑客攻擊，這也是網絡有償刪帖公司最后的選擇。在前三種方式都無法奏效時，網絡有償刪帖公司就會采用黑客技術將帖子刪除。

(二)網絡有償刪帖的危害

刪帖公司受人委托刪除網絡上不實的報道或者消息，原本不會侵犯任何人的權利，并且表面上來看是雙贏的局面:一方付錢，另一方刪帖，但是如果刪除的是一些原本真實的報道或者信息，并且通過不合法的手段，就會侵犯當事人以外的人的權利，并有可能帶來一定的危害。

1.侵犯了公民的言論自由權

言論自由是公民的一項基本權利。我國臺灣學者林子儀提出，“言論自由”并不只是保障每一個人以“言語”表達其內心所思的自由，而是保障每一個人可以自由地選擇自己喜歡的形式表達內心所思。［2］言論的表達形式有多種，可以是口頭的，也可以是書面的。表達的載體既可以在現實空間，也可以在網絡空間。但是無論用哪種載體來表達言論，都有一定的界限。

網絡言論自由權是公民言論自由權利在網絡空間中的表現。網絡言論自由權利不同于普通的言論自由權利的特殊之處在于:公民言論自由的表達要借助于網絡這一平臺，并且需要一定的技術手段和許可才能在網絡上表達自己的言論。在網絡中，網民要想在論壇或者其他地方發表言論，首先要通過一定的驗證或者許可，必須登錄相應的網絡空間進行注冊，在獲得一定的許可后方可在相應的網絡空間進行發言。注冊后，網民和相應的網站就達成了協議，網民在網站內被賦予了發言的權利，同時也要服從網站管理人員的管理。

網絡有償刪帖行為表面上看并沒有侵犯網民的任何權益，但是實質上是剝奪了網絡發帖人發言的權利。雖然網民在首次進入網站時需要相應的注冊并得到許可，但是一旦注冊成功，網民在沒有違反相關規定的情況下，如果網站或者其他人員擅自修改或者刪除其發言帖子，就是侵犯了網民言論自由的權利。

2.侵犯了公民的知情權

知情權是指公民有知悉、獲取信息的權利。知情權有廣義和狹義之分。廣義的知情權泛指公民知悉、獲取信息的自由與權利，［3］狹義的知情權僅指公民知悉、獲取官方信息的自由與權利。［4］知情權是公法上的一項重要權利，美國在1966 年和1976年通過的《情報自由法》與《陽光下的政府法》中都明確規定了公眾有獲得其應當知道信息的權利。

隨著現代社會的發展，網絡已經成為公民在現代社會中獲取信息的重要途徑。據統計，截至2011年12 月底，中國網民規模達到5.13 億，全年新增網民5580 萬;互聯網普及率較上年底提升4 個百分點，達到38.3%;中國手機網民規模達到3.56 億，同比增長17.5%;截至2011 年底，中國網站規模達到229.6 萬，較2010 年增長20%;2011 年底CN 域名注冊量達到353 萬個，較2011 年增長26000 余個。［5］網絡有償刪帖行為會使全國數以億計的網民原本可以通過互聯網獲取信息卻喪失了獲取信息的可能性。如果考慮到因為公民無法獲得準確信息而遭到的損害，問題會更加復雜。

因此，筆者認為，網絡有償刪帖行為不僅侵犯了公民的言論自由權，同時也侵犯了公民的知情權。

3.嚴重危害社會管理秩序

一是網絡有償刪帖行為往往會給網絡空間和現實社會帶來極大的不穩定，會破壞良好的社會道德風尚，引發違法犯罪行為，嚴重影響和諧的社會管理秩序。二是網絡有償刪帖行為充斥網絡會打亂原本有秩序的互聯網管理秩序，嚴重影響互聯網的網絡運營。

(三)網絡有償刪帖刑事規制的必要性

網絡有償刪帖行為的泛濫侵犯了公民言論自由權和知情權，更嚴重破壞了良好的社會管理秩序和互聯網運營秩序。但是隨著網絡有償刪帖的蔓延，網絡有償刪帖有發展成為一種特殊服務行業的趨勢。當國家法律與現實利益發生碰撞時，網絡有償刪帖問題更為凸顯。我國法律對于網絡有償刪帖行為目前還沒有明確的規定，甚至在這方面還是空白。但是隨著網絡有償刪帖的進一步發展，其對社會秩序帶來的危害已經超越某些傳統的犯罪，達到需要刑法介入的地步。最為直接的例子就是2007 年的“三鹿奶粉事件”。在事件暴發前幾個月，三鹿奶粉含有三聚氰胺的消息就已經開始在網上零星出現，但很快被屏蔽乃至封鎖。事后查明，是三鹿集團花300 萬元成功地“公關”了一家著名的搜索網站，并將消息成功刪除。當時我們把太多的目光聚焦于事件本身，而對網絡有償刪帖這一問題的反思不夠深刻，時至今日，萬萬沒有想到，這竟然成了一個灰色產業逐漸成形的開始，眾多商家顯然也敏銳地認識到這是一條維護其企業形象的“終南捷徑”。

二、網絡有償刪帖行為中相關主體的行為

網絡有償刪帖行為涉及多個主體，每個主體的行為各有不同。

(一)網絡有償刪帖服務提供者的行為

網絡有償刪帖服務提供者主要是指提供刪除網絡上相關帖子服務的公司或者個人。網絡有償刪帖服務提供者為需求者提供的服務包括將相關帖子進行屏蔽、刪除或者覆蓋。如上所述，網絡有償刪帖服務提供者的四種行為方式，第一種行為是間接的刪除行為，第二種行為是直接的刪除行為，第三種行為是共同犯罪，第四種行為則為涉嫌破壞計算機信息系統罪。

(二)網絡有償刪帖需求者的行為

網絡有償刪帖需求者的行為主要是指那些通過花錢進而要求網絡有償刪帖服務提供者進行刪帖的行為。網絡有償刪帖需求者一般不會單獨構成犯罪，但是當網絡有償刪帖服務提供者構成犯罪時，如網絡有償刪帖服務提供者構成非國家工作人員受賄罪時，網絡有償刪帖需求者必然要承擔向非國家工作人員進行行賄的刑事責任，當然這要看相應的情節。

(三)網絡空間管理員的行為

網絡空間管理員主要是指論壇或者網站的管理人員。其具有很大的權力，如審核相關人員的資質、屏蔽相關帖子等。其在網絡管理過程中主動刪除那些不符合法律、道德的帖子本沒有涉嫌刑事犯罪，但是如果網絡有償刪帖服務商在對其進行“公關”后，其刪除本來不違法的帖子的行為就涉嫌共同犯罪，應承擔一定的法律責任。

三、網絡有償刪帖的刑事責任

網絡有償刪帖各主體實施的行為不同，其承擔的刑事責任也不同。

(一)網絡有償刪帖服務提供者直接通過相關技術刪除帖子的行為

1.非國家工作人員受賄罪

在認定該罪時需要考慮構成該罪的幾個要件。

(1)利用職務便利的認定。《刑法》第163 條規定，構成該罪需要公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利進行為他人謀取利益的行為。所謂“利用職務上的便利”，是指公司、企業以及其他單位的工作人員利用自己職務上主管、經手、負責或者直接參與某項工作的便利條件。［6］網絡有償刪帖者往往利用的就是經手或者負責網站管理的便利條件，將自己管理的網站中的帖子或者消息進行屏蔽或者刪除。以2007 年的“三鹿奶粉事件”為例，某搜索網站的工作人員正是利用其具有管理該搜索網站的職務便利，將三鹿奶粉的負面消息進行屏蔽或者刪除。

(2)為他人謀取利益的認定。《刑法》第163 條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。行為人必須為他人謀取利益。所謂“為他人謀取利益”，一般是指客觀上已經為他人謀取了正當的、合法的或者不正當的、不合法的利益，或者承諾為他人謀取正當的、合法的或者不正當的、不合法的利益，以及意圖為他人謀取各種利益。也就是說:在已經為他人謀利的情況下，無論行為人事前是否允諾他人為其謀利，構成本罪;在已經允諾為他人謀利的情況下，無論行為人實際上是否為其謀利，均構成本罪。網絡有償刪帖服務服務提供者在收取相應的費用后往往不會顧忌他人這樣做的目的，很多企業正是通過這樣來謀取更大的利益。

由此可見，只要網絡有償刪帖服務者收取達到數額較大的數額標準費用，利用手中的職務便利進行刪除相關帖子的行為，司法機關就可以以非國家工作人員受賄罪的理由追究其刑事責任。

2.破壞計算機信息系統罪

網絡有償刪帖者構成該罪主要是指違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據應用程序進行刪除、修改、增加的操作。網絡有償刪帖者在通過覆蓋、刪除等普通技術無法滿足需要時，往往會采用黑客攻擊的方式破壞相關網站的系統，進而達到刪除信息的目的。如2011 年2 月，犯罪嫌疑人曹某等人在網絡上從事刪除各類帖子的網絡公關工作，其在接受客戶的請求后，在通過相關普通技術無法達到刪除帖子的情況下，雇傭懂得黑客技術的呂某，利用黑客技術手段獲取網站數據庫權限，合伙在互聯網上通過黑客入侵的手段刪除各網站論壇的帖子，從而牟利。其方式為曹某通過QQ 群接收各類刪帖業務，交由呂某通過黑客手段進行刪除，并將獲利的酬金抽取部分后，以刪除每個帖子1000 元至2000 元不等的價格支付給呂某。［7］

(二)網絡空間管理員接受“公關”刪除本空間帖子的行為

如果網絡有償刪帖服務提供者構成犯罪，那么對幫助實行犯進行刪帖的網絡空間管理員也構成相應的犯罪。但是實踐中存在一種情況，即如果網絡有償刪帖服務提供者不構成犯罪或者達不到《刑法》的處罰標準，那么對幫助者是否可以定罪呢?根據傳統的刑法理論，只有實行犯構成犯罪的情況下，幫助犯才構成犯罪。但是在網絡空間下，幫助行為發生了變化，其不再是一對一的幫助，而是特定人對網絡空間中大量的或者不特定的人的違法犯罪行為實施幫助，幫助行為的危害性就遠遠大于實行行為。［8］因此，在這種情況下，即便被幫助者不構成犯罪，幫助者的行為有更大的危害性，也就有了刑罰的必要性。如果網絡空間管理員接受網絡有償刪帖服務提供者的公關，并收取一定的費用，且收取的費用達到相應的處罰標準，司法機關就應該以非國家工作人員受賄罪或者破壞計算機信息系統罪追究其刑事責任。

(三)網絡有償刪帖需求者賄賂網絡有償刪帖服務提供者的行為

網絡有償刪帖需求者為了謀取不正當利益，給予網絡有償刪帖服務提供者以財物，數額如果較大，就構成對非國家工作人員行賄罪。

構成該罪要注意以下幾點:一是網絡有償刪帖需求者既可以是自然人，也可以是單位。二是“給予”網絡有償刪帖服務提供者以財物，這里的“給予”，既包括網絡有償刪帖需求者主動給予，也包括在網絡公司、企業或者其他單位工作人員索要下被動給予。三是向網絡有償刪帖服務提供者行賄，數額較大的，才構成犯罪，否則不構成犯罪。實踐中，個人行賄數額1 萬元以上的，單位行賄數額20 萬元以上的，視為“數額較大”，應予以刑事追究。四是網絡有償刪帖需求者必須具有謀取不正當利益的目的。不正當利益，既包括非法利益，也包括其他不應得的利益。為了正當利益而要求刪帖的，不以犯罪論。

［1］申志民.百度三員工有償刪帖被拘［N］.新京報，2012－08－05(01).

［2］李鴻.臺灣憲法之縱剖橫切［M］.臺北:元照出版社，2002:108.

［3］董云虎，劉武萍.世界各國人權約法［M］.成都:四川人民出版社，1990:962.

［4］中辦國辦發出通知各國鄉鎮政權機關全面推進政務公開制度［N］.農村合作經濟經營管理，2001(2):8－9.

［5］中國互聯網絡信息中心(CNNIC).第29 次中國互聯網絡發展狀況統計報告［EB/OL］.［2012－ 01－ 16］.http://www.cnnic.net.cn/.

［6］曲新久.刑法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2009:331.

［7］吳曉鋒.海口:網絡刪貼700 條，涉嫌破壞計算機系統罪被捕［N］.法制日報，2012－03－14(05).

［8］于志剛.網絡空間中幫助使用盜竊行為的實行化［J］.貴州民族學院學報(哲學社會科學版)，2009(6):102－110.