不法性強制拆遷的認定及相關(guān)私權(quán)救濟

丁南

（深圳大學法學院，廣東 深圳 518060）

一、問題的提出

1991年國務院頒行《城市房屋拆遷管理條例》。十年后，另一部同名的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱“拆遷條例”或“舊條例”）公布并施行。這兩部有關(guān)拆遷的行政法規(guī)在其施行的20年間，中國經(jīng)濟高速發(fā)展，世界躬逢其盛。事實上，現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是工業(yè)化，工業(yè)化推動城市化，并伴隨著對土地的重新利用。但也正是基于如上條例，在強制拆遷的過程中，出現(xiàn)了諸如“釘子戶”①、甚至是被拆遷人自焚②等極端社會事件。如果說，根據(jù)倫理道德對拆遷條例反思并加以批判，尚屬自然法意義上的，那么，隨著2007年新中國第一部《物權(quán)法》的頒行，拆遷條例已然是亟待清理的“下位法”了。

2011年1月19日國務院頒行 《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱“征收條例”或“新條例”）。新條例在對舊條例的政府主導型“強制拆遷”制度，顯然有著急切廢止和徹底革新的決心：其一，它自公布之日即施行，此可謂“急切”，從通常的立法技術(shù)看，法律文件公布的時間與該法律施行的時間不宜同時，這樣可以有效防止新法成為私人生活中的不測之害，緩沖新法給社會秩序帶來的震蕩；其二，新條例在法言法語上通篇不再使用“拆遷”一詞（相關(guān)文義均以“搬遷”指稱，也沒有“強制搬遷”概念），這種意欲擺脫前20年“拆遷”史的做法，可謂“徹底”。征收條例的進步性表現(xiàn)在，一方面盡量尊重被拆遷人的私權(quán)與意志，明確“征收”構(gòu)成非自主搬遷的法理基礎(chǔ)；另一方面盡力界定公權(quán)力各部門之間的職責、權(quán)限，明確征收與補償所應遵從的法律程序。……