商法與民法的關系*

李婷婷

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007)

商法是調整平等主體之間的商事關系或商事行為的法律，主要包括公司法、保險法、票據法等．商法是調整社會主義市場經濟中商事主體和商事活動的法律規范的總稱．其一般原則是市場經濟的客觀要求，在法律上的反映．現代商法主要有四大基本原則：強化企業組織、提高經濟效益、維護交易公平等 ．民法是規定并調整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱．是國家法律體系中的重要部門法之一，與人們的生活密切相關．商法與民法的關系一直被作為民商法領域的基本問題而爭論不休，并且至今仍無定論．但不可否認，商法作為民法的特別法，其獨有特性并不能被民法全部包含．故筆者旨在從商法的發展、二者的基本區分等方面加以梳理，闡述商法相對民法的獨立性．

1 商法的發展

“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣一種需要：把每天重復的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件．這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律．”商法形成的歷史過程恰恰印證了恩格斯的這一精辟概括．進入人類社會以來，個別商業活動便隨著人類生活的需要逐步展開，隨著交易活動的逐步普及，各類交易規則便隨之出現并規制交易主體雙方．這一種規則最初便以交易習慣的形式呈現．但是由于古代商業活動并不是十分的平凡，因此，對于商法的規定在很大程度上并沒有明確的與其他法系分開，與民法在很多地方相互混淆．隨著鼎盛時期的羅馬帝國版圖逐步擴大，地中海成為羅馬帝國的“內海”．雖帝國邊境戰事連年不斷，但往來于地中海沿岸各主要城市之間的海上貿易活動卻呈現一派無比繁榮的場景．當時的地中海是世界各國貿易的中心，威尼斯、熱那亞一些港口城市成為商賈云集、貿易繁榮的商業中心，這些城市的商人從封建領主那里買得了自治權，便組成商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則，因而這種法律被稱為商人法，它包括商事合同、匯票、海上保險破產等．尤以海商法最為發達 ．商法真正成為一項專門法律便是此一時期，隨著國家商事活動的加強而產生，其作用便是進一步規定商業活動，進一步規范國家內商業活動的規范性．商業上的需要和商人們的利益時商法的主要根源．“商法是實際從事商業活動的商人們重于實效的創造．”

現代商法的形成以1807年《法國商法典》的誕生為標志，該法以商行為觀念為立法的基礎，而拋棄了商人主義的立場．至此大陸法民商法分立體系得以開創，大多數歐洲大陸國家逐漸采取形式商法的體例．1900年《德國商法典》建立了商主體為本位的新商人法立法主義，它在法國商法典行為法的基礎上提出了確定商法適用范圍的雙重標準即客觀商行為與主觀商主體相結合．客觀地說，《德國商法典》無論在內容、結構抑或是立法技術上，均對大陸法系國家商法的完善具有重大的影響．此外意大利、瑞士，以及亞洲的日本等國家都制定了獨立與民法典之外的商法典．商法的法典化隨著18世紀歐洲大陸法典化運動達到了高潮．

商法最初作為“商人為調整自己商業事務而創造的獨立的司法制度”，“有自己的規則和習慣，有自己的法庭和法官制度，有自己的審判和強制執行程序，并有自己的法律主體(商人與顧客)，它不屬于民事、刑事或教會司法等官方制度的以部分．”然而，“隨著歷史的發展，商法的致謝獨立特征逐步消失”．法典化的熱潮過后，歐陸國家立法、司法及法學家回歸理性，在充分分析商法法典化的利弊之后，部分已制定獨立商法典的國家毅然放棄商法的法典化，并將原由商法典規范的事項歸入民法典調整，瑞士、意大利即是其典型．由此，民商合一與民商分立便成為日后各國民商事領域法典制定過程中的頭等問題之一．

2 商法與民法的關系

商法與民法的關系是商法與其他法律部門關系中最重要和最基礎的關系．兩者共同調整商品經濟關系，通屬私法，有著密切的聯系．商法是民法的特殊法，民法的基本特性在商法上得到了全面的體現，同時民法也在吸收商法所使用的一切原則．商法作為商品交易規則它在商事交易習慣中形成的，其作用在于保護商品貿易中個人利益．民法則是伴隨著商品經濟的發展而發展起來，其作用就是調整平等主體之間財產關系和人身關系，它是商品經濟的產物．商法與民法相比，主要存在四點差異：

(1)立法價值取向不同

立法價值取向有兩層內涵，第一是各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;第二是當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇．價值取向主要涉及三個方面，即價值界定、價值判斷及價值選擇．而且每部法律的制定都有其明確的目的、價值目標及價值取向．民法的價值目標具有濃厚的倫理色彩，它追求的是主體人格獨立與被尊重，其最明顯的特點在于它是以權利為本位的私法，調整時立足于民事主體的權利，突出強調民事主體人格的獨立性，在對主體調整過程中注重公平、注重對人身及財產關系的調整．相對于民法而言，商法的價值目標則為強烈的經濟色彩，具有濃厚的功利性質，它注重的是如何使社會生產的效率得到最大化的提高，商事主體主要是從事商事經營的商人其營利為目的，這決定了商法比民法更強調安全、效率．

(2)產生的經濟基礎不同

商法產生的經濟基礎是市場經濟，所謂市場經濟就是以市場機制調節社會資源的配置和調節市場行為的一種經濟運行方式或經濟運行模式．商法的產生是在資本主義商品經濟的發展，生產社會化程度的提高過程中出現的 ．隨著經濟的發展現代商法的定位發生改變，商法已成為規范商事組織及商事活動的法律而不再是商人所特有的用于維護自己權益的法律．現代商法在規范市場主體以及維護交易安全方面均起到重要的作用．而民法則是商品經濟的產物，它與商品經濟共存，商品經濟出現隨之民法誕生．商品經濟與民法相對應，有商品經濟就必然存在調整商品經濟的基本法律－民法．商法調整的是市場經濟，民法調整的則是商品經濟，商品經濟和市場經濟之間存在較大的差異，該差異表現在：商品經濟作為一種社會經濟形態，它與自然經濟相對應，強調的是當事人之間必須進行等價勞動相交換才得以實現各自的生存和發展需要．而市場經濟是一種經濟實現方式，它所對應的是非市場經濟，其倡導市場是實現社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所．市場由人、物、行為三方面要素構成，其中人的要素是指市場主體即純粹的經濟人，物的要素則是貨幣資本，不同于純粹意義上的貨幣，它具有強烈的逐利趨向．市場經濟的基本要求與商法的基本內容相吻合．

(3)適用主體不同

在適用主體上，民法較于商法更具廣泛性，它適用于社會大眾，是全體市民主體的基本權利保障法．因此民法的基本屬性應該是最大限度地滿足社會主體最基本的生存要求．因此唯有對社會大眾的生命、財產、個人尊嚴等最基本的生存要求進行保障、公平對待，這樣才能滿足社會主體的需求，社會才能夠和諧穩定健康有序地發展．商法適用主體對象范圍較為狹窄，僅僅限于商人．商人作為經濟人其最主要的特征是以營利為目的，即它存在的意義是通過從事營利性活動獲得預期的收益，實現收益的最大化．在面對多重行為選擇時，經濟人所具有的排列和擇優的傾向和能力，將會使經濟人自我利益最大化得以實現．再者，商人在相對特定的范圍內通常對專業知識和專業技能有較高的要求，這些要求都會很大程度上直接影響到商法的規則體系和規則內容．例如：法律對律師事務所之類特殊合伙人的要求就與其他一般的合伙企業不同，對律師事務所提出了更高的要求，無論是在專業知識還是專業技能方面．

(4)法律規范的表現形式不同

民法在規則原則上通常遵循過錯責任原則．而商法則不同，其在適用過錯責任原則的同時普遍適用無過錯責任原則．民法規范為市場經濟提供了一般規則，商法它具有較強的技術性為商品經濟提供了一般的規則．商法的技術性同時體現在組織法和行為法上．它從其誕生之始就具有專門性及職業性的要求，發展至今商法的基本特性并沒有變化，技術性要求愈發增強，它始終對市場經濟特定領域進行直接的調整，換句話說商法規則其實就是利用法律語言的方式對市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式進行歸納表達．商法大部分技術性規范的設計多是出于對交易方利益最大化的保護，對于這些技術性規范要從交易方的習慣以及經濟主體趨于利益的特征出發而不能簡單地從倫理道德意識出發去判斷商事主體行為的效果．

3 關于民法與商法合一和分立的問題

關于民法是合一抑或分立，眾多學者已爭論很久．一類為“合一論”，持該觀點的認為縱觀中國社會主義的的立法現狀如今還是建立在社會主義市場經濟體制的發展需要和需求方面，而這都將決定于我國目前可以選擇采取的“民商合一”的法律立法制度．而商法成為民法的組成部分之后，商法在我國將不再是獨立的法律條文．而民法的總則和物權制度，以及債權制度實際上也已經對商品經濟活動的各個方面作出了相關規定，若是將商法從民法中分立出來，很有可能會造成立法的相互矛盾和重復，還會使民法遭受到嚴重的損害．而持“民商分立”觀點的人則認為，商法并在民法中使用，根本起不到什么作用或所起的作用很小，畢竟，現在社會的發展進入了全新的時代，生產力得到了很大的提高，社會的分工越來越細，民法只是一般的法，會有監督不全面的狀況，必須把商法分立出來，這樣才能更有效、有針對性．因此，在我國承認商法的獨立性，在承認商法受民法一般原則指導的前提下，應該實行民商分立．

商法自產生以來，作為商人“實踐的司法制度”其獨有特性不容忽視，正是因為其產生、發展都有屬于自己的理念與環境，一味認為商法與民法別無二致是不可能的．但仍需肯定的是，商法是民法的特別法．同時，商事活動的經營者一方表現為大型企業集團、上市公司、中小型公司、合伙企業及個體工商戶等多種形式，統一適用《民法通則》中關于民事主體一般規定不可避免會產生不公平現象．因此，針對商法特有性質定立特別規定是必不可少的．我國已建立了《公司法》、《破產法》、《證券法》、《票據法》、《保險法》等一系列體系完備的商事特別法律規范，并且都以民事特別法的身份由《民法通則》統領，同時《合同法》及《物權法》兼具規范民事活動及商事活動的功能．然而，這樣的立法體例不可避免會產生令人困惑之處．其一，于商事特別法中一般于總則部分規定僅針對本法的一般條款、基本原則(相對于商法體系而言，僅能稱為“具體原則”)，但并無統領整個商法體系并可統一適用的體現商法特性的一般規則．整體看來，商法規范只是被“強塞”入《民法通則》體系中，但民法一般規則往往在商法領域鮮有適用余地，商法特別規范雖多而雜，但仍為“一盤散沙”狀態;其二，現行民事法律規范及商事特別法律規范“合一”的體例，在適用時，很可能造成矛盾．合同法領域中，民事合同與商事合同雜糅規定，于民事合同中規定了商事合同的規則，如民事委托合同中同時規定了間接代理的規范，與行紀合同重復．在法律適用與法律解釋上帶來不便．此外，物權法一方面主張保護交易安全理念，另一方面顧及物權“靜的安全”，在物權行為、善意取得等制度設計中都有所保留，對商事活動不免有所阻礙．

因此，筆者認為，應當在保持商法是民法特別法的前提條件下，制定統領商事特別法規范的一般規則，包括商法基本原則、商事主體、商行為、商事代理、商事賬簿等商法特有的一般規范，統轄現行及尚未制定的商事特別規范，使商法在體系、適用上成為真正的整體．適用時，優先適用商法一般規范及特別規范，于其未規定之處，補充適用民法一般規則．商法整體仍作為民法的特別規范，其地位低于民法通則，與其他民事特別法并列．

4 結語

綜上所述，民、商法隨著社會的發展二者在內容上相互融合，兩者調整的社會經濟關系差別日益縮小，功能日漸趨同，據此本人認為沒有必要在民法典之外單獨制定一部商法典．但在看到二者趨同的情況下，還應當看到商法中由于參插著大量特殊的規范，其有特有的內容和原則民法典在民法典中未有規定也不可能規定，故必須制定大量的商事單行法對這些商法特有的內容予以規范和調整．本人認為，對待商法較為可行的方式是制定一部商事一般規則，同時制定商事特別法對一些特殊問題予以規定．

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