反壟斷法實施制度探討

梁娜娜

（鄭州大學西亞斯國際學院 法學院，河南 鄭州 451100）

反壟斷法實施制度探討

梁娜娜

（鄭州大學西亞斯國際學院 法學院，河南 鄭州 451100）

反壟斷法實施包括公共實施和私人實施兩種，兩種實施制度各具優勢，二者協調發展是保證反壟斷法目的實現的基礎。我國反壟斷法對公共實施作了較詳細的規定，涉及私人實施的內容較少，本文通過闡述公共實施與私人實施之間的關系，探討完善我國反壟斷法實施機制的路徑，以期對反壟斷法目的的實現有所裨益。

反壟斷法；公共實施；私人實施

反壟斷法一直被視為“經濟憲法”，是市場經濟中維護自由、充分競爭的基石。經過十多年的醞釀，我國的《反壟斷法》從2008年8月1日開始實施。然而，徒法不足以自行，反壟斷法的制定只是構建反壟斷制度的起點，反壟斷法目的的實現不但依賴于法律規則的完善，還需要有效的實施機制。目前，反壟斷法的實施包括公共實施和私人實施兩種，公共實施是指動用公共資源，由法律授權的公共機構對違法行為進行查處。私人實施有廣義和狹義之分，廣義的私人實施是指私人依據反壟斷法律規范開展的監督、追訴、裁判和制裁違法行為的活動。狹義的私人實施是指受壟斷行為損害的自然人、法人或其他組織，向法院提起訴訟，要求違法行為人承擔賠償責任，也稱私人訴訟。本文所說的私人實施是指狹義上的私人實施。我國的《反壟斷法》確立了公共實施和私人實施相結合的體制，但是對于私人的反壟斷訴權的規定卻非常模糊。基于反壟斷法的專業性和公法性，公共實施必然是反壟斷法實施中的主要力量，但私人實施在很多方面可以彌補公共實施的不足，只有公共實施和私人實施的協調運行，反壟斷法才能從應然狀態轉化為實然狀態，達到法律所追求的目標。

一、反壟斷法的有效實施需要公共機構和私人的共同推進

從世界各國反壟斷法的發展來看，反壟斷執法機構所開展的公共實施一直是反壟斷法實施的主線。公共機構為什么在反壟斷法的實施中占據重要位置，其原因主要表現在以下幾個方面：

首先，反壟斷法的實施具有很強的專業性和不確定性。反壟斷執法機構在執法的過程中，對壟斷行為的認定會隨著經濟環境、經濟政策的改變而改變。對于某一壟斷行為，在進行調查和判斷時，不僅會涉及到法律知識，還會涉及到很多經濟學方面的知識，這些由私人來實施會遇到很多障礙，由反壟斷執法機構的專業人員來完成是一種理性的選擇。

其次，反壟斷執法機構所采取的行政制裁和刑事制裁對現實或潛在的違法者有很強的威懾力。“威懾是反壟斷法最優先甚或可能是唯一的目標，”是反壟斷法實施所追求的最重要的效果。公法上的責任——行政或刑事責任在反壟斷法實施過程中有很強的威懾效用。行政責任“不需由當事人申請，而由有關行政機關依職權主動適用，故具有直接性和及時性，這對維護和及時恢復被非法壟斷行為破壞了的市場秩序是非常有效的。”而刑事責任包括罰金刑和人身自由刑，具有更強的威懾力。現在很多國家也在不斷強化行政和刑事責任的威懾力，例如，美國《謝爾曼法》制定時，其第一條和第二條規定，違反《謝爾曼法》構成輕罪，可以處最高額為5000美元的罰金，一年以下的監禁或二者并處。歷經1955年、1974年、1990年和2004年的修訂后，對公司違法者的罰金增加到一億美元，個人刑事罰金提高到一百萬美元，而最高監禁也從三年增加到十年。

同時，我們也應注意到法律的實施不僅需要國家機關的參與，還依賴于社會大眾的參與。反壟斷法實施需要反壟斷執行機構和私人的共同參與。反壟斷法的私人實施起源于美國，該制度已得到很多國家的效仿。私人實施之所以能夠得到這樣的發展，與其自身所具有的優越性是分不開的。

首先，私人實施不受公共財政預算的約束。法的執行本身就有成本，反壟斷法也不例外。壟斷行為相較于其他經濟違法行為最大的不同是壟斷行為具有規模大、金額大、影響大的特點。公共執法機構受財政預算的約束不可能對所有的違法壟斷行為進行調查處理，而只能集中有限的資源去處理那些典型的、影響廣泛的壟斷案件，這樣就會造成執行缺口。而在公共執法機構之外，還存在著很多受壟斷行為影響的私人主體，他們的利益受到侵害，因而有較強的動力提起訴訟來保護其合法利益。“通過授權成百上千的單個公民和利益團體作為司法部長來行動，可以極大地增加社會資源對法律執行的投資，并因此彌補政府執行的努力。”

其次，私人實施對受害人具有補償作用。法諺云：“無救濟，無權利”。在反壟斷法實施的過程中，壟斷行為不僅會破壞正常的市場秩序，還會侵害競爭者和消費者的利益。如果沒有一定的機制使受害者的損失得到補償，那法律的價值就無法彰顯。反壟斷行政執法機構通過行使國家行政權力，對各種壟斷行為調查和處理以維持良好的市場競爭秩序，但是，其很難對因壟斷行為遭受損失的市場個體直接進行救濟。私人實施的確立及其行使，可以使權利受到侵害的公民通過司法途徑得到利益上的補償，從而實現了直接正義。

二、公共實施與私人實施的關系

目前，很多國家都采取公共實施和私人實施并行的二元實施模式。公共實施和私人實施雖同在反壟斷法的制度內運作，但二者在實施理念上存在差異，公共實施以維護公共利益為目標，而私人實施的目的是為了彌補自身損失。如何對二者進行有效的協調、整合，是完善反壟斷法實施機制必須面對的問題。本文擬從以下幾個方面進行簡要分析。

1．私人實施和公共實施該如何分工

公共實施和私人實施在反壟斷法的不同領域各有優勢。“如果潛在的或者現實的受害者或第三人能夠輕易地確定對誰適用法律的話，由這些人主動地實施法律要比國家在實施法律方面興師動眾更好。那些擁有信息的人可能經常具有提起訴訟的動力，因為他們希望在經濟上得益（通過獲取損害賠償金或在市場上削弱競爭者），也為了避免承受進一步的損害，或者從受害的感覺中走出來。但是對受到報復的擔心，也會阻止私人采取訴訟行動。在另一方面，如果法律的實施要花費精力和金錢去收集必要的信息，那么發動公共實施就是必要的。在某種程度上公共部門有一個長處，它們能夠具備比私人方面更有效的收集信息的手段。

從這個角度出發，在領域分工上，反壟斷執法機構應當集中關注有著特別重要政治、經濟或法律價值的案件，而那些對市場參與者有著顯而易見的經濟影響并且很容易調查的案件，可以通過私人訴訟的方式來實施。有的國家明確規定了公共實施和私人實施的分配標準。如歐盟委員會在考慮是否發動公共實施時，會以“共同體利益”為標準，集中關注對共同體有著特別重要政治、經濟、法律價值的案件。如果案件缺少這些特征，控告者應該在成員國法院提起私人訴訟。還有一些國家，如美國、澳大利亞和新西蘭，雖沒有做出明確規定，但在執法和司法實踐中，公共實施越來越集中于核心卡特爾行為，包括固定價格、串通投標、產量限制協議和橫向市場分割行為。而私人實施則主要針對搭售、排他交易、拒絕交易等壟斷行為。

2．私人實施和公共實施的沖突該如何協調

私人實施與公共實施并不是并行無交叉的制度安排，二者雖同在反壟斷法的制度框架內運作，而兩者在實施動機和程序方面存在諸多差異，因此二者的沖突再所難免。其中最為突出的表現就是私人實施與公共實施中“寬恕制度”的沖突。“寬恕制度”是指“參與卡特爾的公司和個人如果主動向反壟斷主管機關揭發卡特爾，或者在反壟斷主管機關調查過程中進行合作并提供有關證據資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的處理”。該制度在壟斷行為的發現和調查中發揮了非常重要的作用。

雖然寬恕制度可以免除違法壟斷者的行政和刑事責任，卻不能控制私人受害者提起損害賠償訴訟，很多國家的反壟斷法中規定反壟斷執法機構對非法壟斷的事實認定和處理結果在私人訴訟中有法律約束力，違法者在向執法機構“自首”后，減輕了私人實施反壟斷法的難度，因此違法者可能面臨大量的賠償請求。在這種情況下，很多壟斷行為的違法者會憚于在私人訴訟中會面臨的巨額賠償，不會主動向反壟斷主管機關揭發卡特爾，寬恕制度的實施效果將會大打折扣。

針對這樣的沖突，不同國家也采取了不同的對策。美國一方面提高行政責任和刑事責任的威懾力，使得寬恕制度更具有吸引力。另一方面，在2004年修改的《反托拉斯刑罰提高暨改革法》中，對受豁免主體應當承擔的民事責任進行限制。《克萊頓法》第15條規定：“因違反反托拉斯法受到損害的任何個人和企業可以提起3倍損害賠償之訴。”這是為了鼓勵私人實施而建立的三倍賠償制度。修改后的《反托拉斯刑罰提高暨改革法》免除了被特赦公司所應承擔的三倍賠償責任，規定原告只能向壟斷行為的實施者請求實際損害賠償。歐盟己經取消了傳統的要求豁免申請者提供詳細書面資料的做法。為了鼓勵豁免申請者提供情報，委員會授權申請人可以口頭提出申請和詳細陳述案件事實。由于口頭申請沒有留下任何書面材料，私人也就無法獲得相關資料，這樣也就維持了特赦計劃申請者和競爭主管機構之間的合作關系。

3．私人實施和公共實施可以開展怎樣的合作

私人實施與公共實施在很多時候是獨立進行的，在很多情況下，二者可以進行合作。合作的方式有很多種，比如私人可以在公共實施后開展后繼執行。后繼執行指的是在私人向法院提起訴訟的過程中，反壟斷執法機構對壟斷案件的事實認定和處理結果可以作為私人訴訟的證據。私人在對壟斷行為進行調查和取證的過程中往往步履維艱，私人當事人借助于政府先前的訴訟結果和調查處理決定，可以大大減輕自己的舉證責任，節約了訴訟時間和資源。另一方面，這樣的制度設計也極大地便利了法院審理案件，減輕了法院的負擔，并且避免了反壟斷執法機構的調查結果與法院審理結果相互沖突和矛盾。很多國家的反壟斷法中都對這樣的合作機制進行確定。如美國《克萊頓法》第5條（a）款規定，在美國政府根據反托拉斯法提起的民事、刑事訴訟中，如果法院已經做出了被告違反反托拉斯法的判決，這些判決可在私人根據同一法律對同一被告提起損害賠償請求的訴訟中充當指控被告的初步證據。

三、我國反壟斷法的實施機制和完善建議

根據我國反壟斷法的規定，我國反壟斷法的實施機制是以公共實施為主線。《反壟斷法》第六章“對涉嫌壟斷行為的調查”以專章的形式，對反壟斷執法機構的調查職權、調查程序等做出規定。對于私人實施，僅在《反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”這樣的制度設計，顯然有些失衡，不僅使私人實施面臨很多困難，也不利于我國反壟斷法私人實施與公共實施的協調發展。

1．發布指南，對公共實施和私人實施的適用領域做出指導

從之前的分析可知，對于反壟斷法的實施而言，當執行可獲得的收入大于執行成本時，該案件由私人來執行是有價值的，當執行成本大于違法行為人的罰款和賠償額時，這類案件由公共機構來執行是及其必要的。我們國家的公共實施和私人實施都處于起步階段，可以借鑒歐盟的做法，通過發布指南的方式聲明公共實施應集中于對競爭有重大影響的案件，對市場參與者有著顯而易見的經濟影響并且很容易調查的案件可以通過私人訴訟的方式來實施。

2．限制賠償責任，緩解私人實施與公共實施的沖突

如前所述，私人實施會和公共實施中的“寬恕制度”相沖突。我國反壟斷法第四十六條第二款也規定了“寬恕制度”：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”從這條中可以看出，對經營者可以減輕或者免除的處罰，也僅僅是反壟斷執法機構權力范圍內的行政處罰。違法者主動報告達成壟斷協議的有關情況后，可能還要面對隨之而來的民事賠償要求。這同樣會使寬恕制度的效果大打折扣。為了避免這種情況，我國在完善反壟斷法實施機制的過程中，可以規定，主動向反壟斷執法機構報告的經營者可以承擔部分賠償責任，由達成壟斷協議的其他各方對受害者未受賠償的部分給予賠償。

3．構建公共實施與私人實施的合作機制

反壟斷法私人實施所面臨的較大難題就是調查取證，如果有反壟斷執法機關對壟斷行為的認定作為初步證據，私人實施的難題就得到了基本解決。即使在美國這樣的好訴的國家，在1946年至1963年期間發生的1456件反托拉斯案件中，有2/3是基于先前美國司法部成功的反托拉斯指控而后繼提出的。在我國私人訴訟的實施過程中，必然也會面對同樣的問題，因此，建議我國借鑒美國的做法，確立反壟斷執法機構的決定具有初步證據的效力，并在法院審理反壟斷案件的過程中有約束力。

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D922.29

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