客觀歸責在犯罪構成體系中的定位及其功能

孫運梁

(北京航空航天大學法學院，北京 100191)

客觀歸責在犯罪構成體系中的定位及其功能

孫運梁

(北京航空航天大學法學院，北京 100191)

從客觀歸責的角度，就條件理論所確定的條件關系檢驗出具有可歸責性的條件，從而使客觀歸責變成有獨立內涵的構成要件判斷標準，而不是確定行為與結果的因果關系的標準，這就是客觀歸責理論在犯罪論體系中的地位。客觀歸責理論對構成要件論的最大影響，在于將判斷重心由主觀構成要件轉移到客觀構成要件，賦予客觀構成要件前所未有的重要性。客觀歸責理論重新詮釋構成要件合致性，從客觀面定義行為不法是其重要貢獻。客觀歸責理論在犯罪判斷體系中的功能，除了提供刑法規范的價值判斷之外，也是阻卻不法或阻卻構成要件該當的要素。客觀歸責的目的在于促成刑罰的合理化，這與法益對構成要件的限制和對刑罰范圍的限制作用是相同的。

客觀歸責;客觀構成要件;犯罪論體系;因果關系;刑罰合理化

我們現在討論的客觀歸責理論大約成形于20世紀70年代，近幾十年來，該理論存在兩個發展趨勢，一個是所謂的全面客觀化趨勢，即以Jakobs與Frisch為代表的客觀思想;另一個則是Roxin與Schünemann所代表的主客觀兼具的觀點。而目前倡導客觀歸責理論的最主要的代表人物是Roxin。Roxin堅持先在客觀上能確定什么是構成要件行為，亦即構成要件行為是客觀決定的，而后才加入主觀的構成要件，而且通過客觀客體的確定，才能確定故意的內涵是什么［1］。在德國教科書及法條評釋書(kommentar)中，客觀歸責理論幾乎在體系架構及基本規則方面普遍獲得認同，僅在細節部分有不同的意見。德國實務界到目前為止，雖然尚未明確贊同客觀歸責理論，但已有部分接受此觀點，至少沒有明顯反對意見。現在公開反對客觀歸責理論的，只剩下以目的行為理論為中心，注重主觀構成要件的學者，如Armin Kaufmann、Struensee、Hirsch 與 Küpper等。

早期客觀歸責著重討論如何排除偶然事件的可歸責性［2］，如今則是把注意力限縮在結果歸責上，即法益侵害或是危險的可歸責性。一般認為，一個由人的行為所招致的不法結果(Unrechtserfolg)，只有當該行為所造成的結果發生的危險是法所非難的，并且此危險事實上也在具體的結果招致過程中實現時，才能算是客觀可歸責的。即只有當行為人以法律上受非難的方式制造了一個危險，而這一危險也已實現的情形，這個通過特定行為所引致的結果才可以被歸責于行為人，才有可能算是充足了犯罪的客觀構成要件。因此客觀歸責理論的基本涵義是:在行為與結果之間具有因果關系(以條件理論判斷)的前提下，只有行為人的行為對于行為客體制造(或是升高)了一個法律所不容許的風險，并且該風險在具體事件歷程中實現，導致結果的發生;如果這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才能算是行為人的惡果，也才可歸責于行為人。①Roxin，Strarecht Allgemeiner Teil(AT)，Bd.Ⅰ，1992，§11，Rn.36ff.;Jakobs，AT，2.Aufl.，1993，S.220ff.

一、客觀歸責與犯罪構成體系

(一)客觀歸責在犯罪論體系中的定位

客觀歸責在犯罪論體系上如何定位，學界有不同看法。一種看法是，客觀歸責是因果關系判斷的下位規則。客觀歸責理論的見解是在吸收相當因果關系說的同時以客觀可歸責的標準限制條件說的過度擴張所發展形成的，所以是因果關系理論的一環。第二種看法是，客觀歸責是構成要件，而且是屬于客觀構成要件的問題，它是沒有明文規定的客觀構成要件要素，是因果關系之外的另一個沒有明文規定的構成要件要素，并且是限制可罰性的構成要件要素［3］259。我們認為，客觀歸責是與因果關系并列的客觀構成要件要素。簡言之，客觀歸責性是成立犯罪行為的不法要素，如果欠缺客觀歸責性，則即使行為人主觀上有故意，也不可能有故意犯既遂的成立。對于因果關系有無的判斷，應采用條件說判斷結果的原因，而后再以規范的觀點，采用客觀歸責理論判斷結果的歸責。借由條件說與客觀歸責理論的并用，從而避免無限制回溯責任的弊端。

客觀歸責的探討，是以結果犯為對象，并在犯罪判斷體系的客觀構成要件的檢驗中，對于犯罪行為給予價值評價，考察其對于構成要件結果發生是否具有客觀歸責要素。自從Roxin在1970年創立客觀歸責理論以后，經過幾十年來不斷的討論，客觀歸責已經在德國刑法通說中成為評價結果犯的客觀構成要件的必要要素。在這樣的犯罪論體系下，客觀歸責概念被理解為一個以因果關系存在為前提，而又獨立于因果關系判斷，評價行為人所造成的結果是否可以被當成行為人的行為杰作(Werk der Handlung)［4］，并加以歸責的客觀構成要件要素。我們認為，從客觀歸責的角度，就條件論所確定的條件關系檢驗出具有可歸責性的條件，客觀歸責從而變成有獨立內涵的獨立構成要件判斷標準，而不是確定行為與結果的因果關系的標準。這就是客觀歸責理論在目前德國學說中在犯罪論體系中的地位。

理論的發展是延綿不斷的，作為20世紀后半葉以來，特別是過去幾十年來，刑法理論中研究熱點的客觀歸責理論，還在快步發展中。客觀歸責理論在局部的發展中，已跳脫出因果關系理論的范圍，如德國學者Frisch所說的，成為超級領域(Superkategorie)。根據Jakobs的看法，客觀歸責理論要檢驗的，不只是因果關系，還有違法要素，行為主體等等［5］。

(二)客觀歸責理論提升了客觀構成要件的重要性

德國自19世紀末以來，古典學派與新古典學派爭論不休，有學者稱該爭論為客觀主義與主觀主義的論戰。客觀主義重視犯罪行為客觀上造成的實害結果，而主觀主義注重行為人內心的目的動機。實際上兩派的基本理論并非水火不容，兩派通常都能接受，判斷犯罪除了要考量侵害法益的客觀性，也要顧及行為人的內心認識。Roxin被歸類為客觀主義學派，因為其著眼于犯罪的行為類型，認為在構成要件上，評價出客觀的犯罪行為才是重心所在。而Welzel與Armin Kaufmann等目的行為論的支持者，則著重于目的論的方法，強調實質的解釋，也就是堅持行為的目的性，所以構成要件的該當與否，應在歸責于主觀構成要件后才能確認［6］87。古典犯罪論體系認為，只要出現構成要件結果，構成要件即該當。直到新古典犯罪論才將構成要件區分為主觀構成要件要素與客觀構成要件要素，這時期仍沿用因果概念的客觀構成要件，但把目的性當成主要的體系形成原則。因此，新古典犯罪論認為有意識地操縱因果流程趨向死亡結果就是殺人行為。直到現在，在構成要件中，犯罪評價的重心在于主觀的構成要件。但客觀歸責理論首先關注客觀構成要件是否已經該當，即客觀的實害或危險結果如果能歸責，接著再檢驗主觀構成要件是否實現。一般先檢驗客觀構成要件，再檢驗主觀構成要件，只有對未遂犯才例外地先檢驗行為人的故意是什么［7］。

客觀歸責理論結合了因果關系與構成要件該當的認定。該理論對于因果關系與構成要件的整合方式是，借由風險概念來說明行為與結果間的因果關系，同時檢視客觀構成要件是否該當。可以以廣義的風險關聯(Risikozusammenhang im weitesten Sinne)對客觀歸責作一個概括性的概念表達，因為整個客觀歸責理論的基礎，就是在評價行為人的行為及其所造成構成要件結果的風險的質與量對法益的破壞。其理論內部的結構關系是二段式的論述方式［8］130。首先，先作行為的判斷，考察行為是否具有不法構成要件的意義。構成要件所要規范的是不法行為，行為及其所生侵害事實，要能落入構成要件之中，首先需創設一個風險。其次，要檢視的是，該行為是否引發出一定的結果發生，而造成法律所保護的法益受到侵害。即行為制造一個風險，而該行為的實行是風險存在的根源，行為的實現造成一定法所不允許的侵害關系，也就是行為實現所創設的風險。當上述二個條件都成立時，客觀構成要件即可判斷為該當。

總之，客觀歸責理論對構成要件論的最大影響在于將判斷重心由主觀構成要件轉移到客觀構成要件，賦予客觀構成要件前所未有的重要性。相對于主觀傾向濃厚的目的行為論或目的構成要件論而言，客觀歸責論削弱了主觀構成要件在犯罪構成該當性判斷中的重要性。

(三)客觀歸責:從三階評價到二階評價

刑法對于行為事實的評價，自從20世紀初由貝林確認三階評價模式之后，從古典犯罪理論經新古典犯罪理論的修正，再到目的犯罪理論的提出，都是維持既有三階評價模式的架構。但因其具體評價標準的內涵已經發生質變，漸漸出現二階評價模式的觀點。即評價階層關系由三階評價模式:構成要件該當性、違法性、罪責，演進到二階評價模式:構成要件不法、罪責［9］99。二階評價模式的發展應是必然的趨勢，犯罪構成要件是刑法評價犯罪的規范，一方面必須具備規范的屬性，另一方面構成要件的內容本就應含有行為的全面性要件，包括主觀與客觀要件、積極與消極要件。同時構成要件也必須在其該當的判斷上發揮完整的不法判斷的作用，這樣一來，所謂違法性的內容就會是空洞的，三階也就會成為二階的判斷模式。

也有學者有不同觀點，認為研究犯罪階層理論、設計合理而有效的犯罪階層構造，為的是要運用這套結構體系有效地處理犯罪的各種要素，如果這些要素依其體系定位能有效發揮作用，便能有效地處理定罪、除罪、制裁和矯治的工作。二階層論不過是不能容忍區分構成要件階層與違法性階層的繁雜與困擾，以二合一的方式，避開不能妥適分類所造成的適用難題，也是只求技術上一時便利，正如Roxin所說的:“實在不值得喝彩”(Das verdient keinen Befall)［10］208。

因為構成要件在評價體系中的地位經過具體屬性與內容的補充而顯得日益重要，為了能夠對于構成要件該當的判斷予以詳細闡釋，學界漸漸將評價重心從犯罪判斷的整體性關系轉到判斷構成要件何時得以被視為該當的問題上，判斷的方法借助于歸責理論，將該理論作為解讀事實行為該當構成要件判斷的方法。在二階的評價模式下，構成要件的判斷具有不法判斷的本質內涵，而如何認定構成要件所規范的要素是否完全成立，客觀要素是否完全被實現，傳統三階的判斷方式已經無法做到，于是理論界提出客觀歸責理論著手嘗試。在客觀歸責理論的判斷方式中，雖然其只將構成要件的客觀面要件的實現作為檢視的對象，然而客觀構成要件實現的判斷，并非完全客觀、無評價色彩的，而是必須作全面性的觀察，才得以確認客觀構成要件是否該當［11］89。所以在客觀歸責理論的運用上，是借由風險概念來說明客觀構成要件是否該當的。

客觀歸責理論并不能稱為刑法的基本原則，其只是一種判斷構成要件該當與否的方法而已。之所以稱為歸責，是以構成要件作為詮釋依據的，也就是歸責于構成要件。構成要件既然成為不法判斷的依據，那么所有行為歸責，都需要以構成要件作為判斷的中心。在二階模式下，對于行為不法的判斷落入構成要件之中，行為如果具有不法構成要件的合致時，即可判斷為不法行為。在客觀歸責理論中，是以構成要件作為評價的基準，將行為的判斷分成兩部分:判斷行為是否制造法規范所不容許的風險;判斷行為是否進而實現其所制造的風險。

(四)客觀歸責理論是實質的構成要件理論

客觀歸責理論試圖以法秩序的目的確定構成要件行為的范圍，尋找構成要件行為的實質的判斷依據。Roxin所提出來的規范保護目的、被容許的風險、構成要件的效力范圍等原則，都嘗試將法秩序的要求具體化。而它們本身都是實質的標準，所以客觀歸責理論和實質違法性理論同屬于20世紀以來刑法學思潮、乃至法學思潮實質化運動的組成部分［10］208。實質違法性理論在20世紀50年代以前即已崛起，客觀歸責是后起之秀，到了20世紀下半葉成為刑法學研究的熱點。而犯罪論體系中構成要件階層與違法性階層目前的混亂狀態，即兩階層要素互相跨越、學說見解歧異的情形，與違法性及構成要件實質化的發展有相當的關系。實質化是一種還原、放大的程序，原來法定化所造成的差異，因為還原到共同的法秩序中而消失。

二、客觀歸責理論的功能

(一)概述

在以條件理論為基礎的因果關系檢討中，既包含屬于構成要件所評價的因果關系，也包括非構成要件所評價的因果關系。即使確定因果關系之后，仍要進一步重新觀察行為與侵害結果是否都為法所不允許，構成要件只對于法所不允許的因果關系才有該當檢討的問題，對于不是法所不允許的因果關系，則不會落入構成要件之中［11］180。因此檢討因果關系的存在與否，無法直接提供構成要件是否該當的判斷，于是學界嘗試將因果關系與構成要件該當的判斷，作關聯性的連接，從而提出客觀歸責理論。

客觀歸責理論在犯罪判斷體系的功能，除了提供刑法規范的價值判斷之外，也是阻卻不法或阻卻構成要件該當的要素。客觀歸責理論是在刑法因果理論之外提供一個評價標準，來認定行為與所造成的構成要件結果間的結果歸責。如果行為人所造成的構成要件結果欠缺客觀歸責的要素，則雖然行為與結果間具有刑法上的因果關聯，該行為卻因阻卻構成要件事由的存在，而不具有構成要件該當性。

(二)客觀歸責理論限定客觀構成要件的成立

Roxin所創立的客觀歸責理論，有一個遠大的目標，即用行為對法益受害結果具有法律上重要的風險解釋人的意志的支配可能性(Beherrschbarkeit durch den menschlichen Willen)。自目的行為論改變了構成要件的階層構造之后，學界普遍認為，人的意志支配可能性決定行為的取向，同時決定行為不法的取向，易言之，人的意志所能支配的才可能是不法。Roxin則有不同觀點，其將人的意志支配可能性，以客觀上是否可能侵害法益加以解釋，客觀上對法益受害有法律上重要性的，才可能是人的意志能支配的，從而賦予客觀不法相對于主觀不法更重要的地位［12］。

認定犯罪的過程，是先看到有人被殺、傷害或損失財物的結果，才要進一步去判斷何人要對這些結果負責。客觀歸責論描述出各個犯罪的客觀不法類型，即以一普遍有效的判斷準則判斷何種引起死亡結果、傷害結果或毀損結果的行為是殺人行為、傷害行為或毀損行為，據此合理地限制刑罰的范圍。也就是說，在客觀構成要件中是要確認將行為人的何種行為歸責為殺人、傷害或毀損結果。一定的行為事實，必須先經過法律規范作否定評價之后，才得以進一步檢討行為人責任的問題，而決定規范否定評價基礎的，在于不法階段，而反映不法內涵的基礎，則在于構成要件。因此歸責問題主要在于行為事實不法判斷的問題，也就是屬于構成要件成立與否的判斷問題。而構成要件的內容，是對于特定行為事實作主客觀要件的規范，一定事實究竟應歸屬于何種構成要件，有主觀與客觀歸責的問題，因而客觀歸責是在檢討一定事實是否符合構成要件的客觀要件。客觀歸責所要檢討的問題，屬于行為事實的客觀構成要件該當的問題，其范圍包括因果關系及其他客觀構成要件要素的判斷［13］。相對于傳統理論，客觀歸責理論能涵蓋所有可想象的案例類型，其所涵蓋的范圍遠比不完整的、似乎可以說是其胚胎形式的相當性理論還要廣，又能在體系最早的位置——客觀構成要件上解決問題，這正是所有傳統理論體系無法做到的。

客觀歸責概念的產生限制了構成要件的適用范圍，客觀歸責理論形成的動機，在于將導致構成要件結果的諸多行為因素當中意外的、不可預估的行為因素予以排除，以避免不合理的、違背責任原則的刑事處罰。客觀歸責理論主要功能在于排除不具有客觀歸責性的條件，限制客觀構成要件該當性成立。德國實務上因果思想的犯罪論，雖然基于責任原則，可以以故意與過失的有無來限制責任，但有時仍無法解決過度擴張的過失責任。而客觀歸責理論可以限制不合理的責任，并且提供許多可以排除歸責或成立歸責的標準。客觀歸責論彌補了以因果行為為基礎而建構的條件理論的缺陷。根據條件理論，母親生育殺人犯也是后來被害者死亡不可想象其不存在的條件，由此死亡結果歸責于母親，這顯然是荒謬的。當然，認定范圍較廣泛的因果理論，不僅僅條件理論一種，自然的因果理論(也就是從自然科學的、物理的觀點確定因果關系的理論，而不是規范的因果關系理論)也包括在內，①Puppe，Der Erfolg und seine kausale Erkl?rung im Strafrecht，ZStW92，1980，S.863ff.因此可以說客觀歸責理論限制了過于廣泛的因果理論的適用。借由條件理論與客觀歸責論的并用結果，避免了諸如此類無限制回溯責任的缺失。

提出客觀歸責的概念，并不是為了解決因果關系的問題。首先，必須配合構成要件的檢驗，才可能確定原因是不是導致構成要件結果的原因，換句話說，因果關系的問題，要從構成要件行為和構成要件結果的立場來看才有意義。其次，因為構成要件是對不法類型的描述，既然是意外的、不能預見的、屬于一般生活風險性的行為因素，即不是不法的，就應該排除在構成要件所描述的不法類型之外，在構成要件的判斷上就可予以排除，無需等到判斷罪責時再予以排除。②Frisch，Tatbestandsm?(iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988，S.11ff.總之，限制因果關系的認定范圍，自然也就限制了構成要件的適用范圍，限制了構成要件的適用范圍，自然也就控制了處罰的范圍，可以說客觀歸責的目的在于促成刑罰的合理化，這與法益對構成要件的限制和對刑罰范圍的限制作用是相同的。

(三)客觀歸責理論賦予構成要件行為新的內涵

客觀歸責理論定義了構成要件行為。在此之前，認定構成要件行為，必須回到對每個犯罪類型作具體的描述，構成要件行為只是一個形式的統稱，客觀歸責理論則以制造法所不容許的風險提供了構成要件行為一個實質而共通的內涵，用風險描述對法益的危害特質，用不被容許限制刑罰的適用范圍。客觀歸責理論以制造風險形容構成要件行為，表達行為不法的實質內涵，比起社會相當性、不被容許的風險，因為具體指向法益，所以比較具體，用不被容許的風險限制構成要件的效力范圍，是構成要件理論上的一大進步。

刑法理論上有三個比較有影響的行為理論:因果行為論、目的行為論與社會行為論。將任何一種看成是唯一的行為理論，其實沒有重大意義，因為三個行為論都各自架構出其適用的行為類型。如因果行為論對于過失犯，目的行為論對于故意犯，社會行為論對于不作為犯。這也是因為這三種行為類型各自有其無法整合的困難點與獨特的內涵。而客觀歸責理論要建立故意犯、過失犯與不作為犯都能適用的一般歸責理論體系，所以由客觀的構成要件切入，置重心于故意犯、過失犯與不作為犯在犯罪論體系會出現交集的犯罪行為類型，如殺人、傷害或毀損等，并顯現出行為與結果間必須要有什么關聯才是該當客觀構成要件的殺人、傷害或毀損行為［7］79。

客觀歸責理論最根本的意義在于，它是一種實質的構成要件理論，用制造風險與實現風險定義正犯，用制造法所不容許的風險為各種構成要件行為提出一個實質的判斷標準，用相當理論界定一個行為何時制造了法所不容許的風險，也就是行為人何時實施了構成要件行為。從客觀歸責理論借由制造風險詮釋行為不法，可以看出客觀歸責的重心在行為歸責而不在結果歸責，Roxin所謂客觀歸責是對構成要件的歸責，應該如此理解［14］107。從行為歸責理解客觀歸責理論，則客觀歸責理論還有一項重要的意義，就是對近年來日漸增加的危險犯構成要件類型，預先提供了不法歸責基礎。

(四)客觀歸責理論彌補了成文不法構成要件或阻卻不法要件的不足

客觀歸責理論的內容是一般的(而不是針對某一特定犯罪的)不成文的構成不法或阻卻不法的要件。客觀歸責理論的功能是在彌補刑法所規定成文不法構成要件或阻卻不法要件的不足。因果關系的概念是如此，其他客觀歸責的下位概念也是如此。此外，客觀歸責理論彌補了刑法所規定成文不法構成要件的不足，所提出的規則包括了正面要件(構成不法要件)以及負面要件(阻卻不法要件)。其中正面要件例如因果關系的存在，負面要件例如容許風險［15］149。不過，所謂正面要件與負面要件，或是所謂構成不法要件與阻卻不法要件的區別，都只是文字形式上的區別而已，并不是法律上的性質有所不同。

三、結束語

客觀歸責理論是一種客觀不法理論，它的主要貢獻不在于解答結果歸責，而在于定義行為不法，建立行為歸責的歸責基礎。客觀歸責理論重新詮釋了構成要件合致性，從客觀面定義行為不法是其重要貢獻，相對于目的行為論用行為的目的支配、人的意志支配定義行為不法，客觀歸責理論用行為的客觀目的性詮釋行為不法，為不法理論創造了豐富的內涵［14］107。不法理論是20世紀一項有重要發展的刑法理論，目的行為論所代表的主觀不法理論與客觀歸責理論所代表的客觀不法理論充實了不法理論的內涵。

客觀歸責屬于不成文的構成不法或阻卻不法的要件，因此決定客觀歸責的標準和其他任何成文的構成或阻卻不法要件沒有什么不同，都是在法益保護的基本需求下去思考如何限縮非必要的自由限制。具體而言，就是比例原則的問題［15］150。客觀歸責理論的產生，也是源于成文要件本身還不足以合理反映比例原則，因此才必須用不成文的構成不法或阻卻不法要件來加以補充。客觀歸責理論基于保護基本權利而對刑罰予以限制，因為刑法的制定、適用與刑罰的執行都屬于公法行為，無論是立法、司法、行政，在法治國家，都要受保護基本權利原則的限制。法律條文的憲法思考并不是專屬于司法者、立法者或決策者的義務，對于任何一個適用法律的人而言，脫離這一基本原則，刑法問題的思考就變成是單純的文字游戲而已。

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The Position and Function of the Objective Imputation in the Crime Constitution System

SUN Yun-liang
(Law School，Beihang University，Beijing 100191，China)

The objective imputation verifies the culpability condition from the conditions that are determined by the condition theory.The objective imputation becomes the judgement criterion of the constitution elements with independent meaning，but not the criterion to confirm the cause-effect relationship between the action and the result.That is the position of the objective imputation theory in the criminal theory system.The judgement focus is transferred from the subjective constitutive element to the objective one.The objective constitutive element is endowed with unprecedented importance.That is the biggest impact of the objective imputation theory to the constitution element theory.The objective imputation theory reinterprets the conformity of the constitutive element.Also，to define the action illegality from the objective side is its important contribution.The function of the objective imputation theory in the criminal judgement system is to provide value judgement of criminal law norm，and the essential factor to eliminate illegality or the foundation of constitution element.The objective imputation is designed to facilitate punishment rationalization，which is the same as the legal interest to restrict the constitution element and the punishment scope.

objective imputation;objective constitution element;criminal theory system;causeeffect relationship;punishment rationalization

D914

A

1674－8425(2012)03－0064－06

2011－12－10

孫運梁(1979—)，男，山東臨沂人，北京大學法學博士，北京航空航天大學法學院講師，研究方向:刑法學。

(責任編輯 王烈琦)