完善我國勞務派遣制度的法律思考

劉俊芳

（中共云南省委黨校 法學教研部，云南 昆明 650111）

完善我國勞務派遣制度的法律思考

劉俊芳

（中共云南省委黨校 法學教研部，云南 昆明 650111）

勞務派遣是對傳統用工方式的補充。但是，由于我國法律規定的不完備，目前勞務派遣用工市場呈現泛濫之勢，在實務中出現了許多亟待解決的問題。勞務派遣也成為一些企業規避法律責任的方式，嚴重侵害了派遣工的合法權益，擾亂了勞動力市場秩序。有必要對其從法律、制度等方面進行規范和完善。

中國；勞務派遣；用工單位；派遣工

近幾年來，隨著社會經濟的進步和勞動力市場機制的不斷發展，勞務派遣用工也日益發展起來。尤其是在2008年《勞動合同法》實施以后，勞務派遣發展迅速，但由于法律規定含糊不清、操作性不強，出現了無序、混亂的現象。本文結合我國《勞動合同法》，就如何完善我國勞務派遣制度提出一些思考和建議。

一、勞務派遣制度概述

勞務派遣制度在不同的國家稱謂不一，如在歐洲多數國家稱為“臨時勞動”，德國稱“員工出讓”，美國稱“雇員租賃”，日本、韓國稱“勞務派遣”。我國《勞動合同法》也稱為“勞務派遣”，但并沒有對勞務派遣制度做出明確的界定。這種勞動關系和勞動用工制度最大的特點是勞動力的“雇傭”和“使用”的分離，即勞務派遣單位“招人不用人”，接受單位“只用人不招人”。勞務派遣制度中存在三方主體，產生三方法律關系：

1、派遣單位與派遣員工之間是勞動合同關系。根據《勞動合同法》第五十八條規定：“勞務派遣單位與派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”因此，雙方簽訂勞動合同，建立了勞動關系。

2、派遣單位與用工單位之間是勞務合同關系。雙方作為獨立、平等的民事法律關系主體，簽訂勞務派遣協議，約定雙方的權利與義務。根據《勞動合同法》第五十九條規定，勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額和方式以及違反協議的責任。該條屬于勞動法的強制性規定，派遣單位和用人單位之間的勞務派遣協議中約定的條款不得違反這些強制性規定。因此，派遣單位和用人單位之間形成了一種特殊的民事合同法律關系，它既要符合《合同法》的規定，也要受到《勞動法》、《勞動合同法》的強制性約束。

3、用人單位與派遣工之間是勞動管理關系。雙方沒有聘用合同，而是基于與派遣單位存在勞動合同，而產生的用人單位和派遣工之間的事實勞動關系。這種事實上的勞動關系是基于法律的特別調整而產生的。勞務派遣作為一種新穎的用工方式，具有靈活性、充滿彈性等多種特點。一方面，勞務派遣用工方式為勞動者提供了更多的就業機會，方便他們找到適合自己的工作。另一方面，勞務派遣加速了人力資源的流動，有益于企業及時彌補用工的缺口，通過快捷的方式找到急需的勞動者，節約了用工成本，并降低了用工風險。因此，勞務派遣制度可以加快人才的流動、促進就業、調節勞動力市場資源的配置。

二、我國勞務派遣制度的現狀

1、勞務派遣工使用的行業范圍擴大。已經從過去單純的勞動密集型行業，擴展到電信、金融、銀行、航空、鐵路等各個行業，包括我們的一些國家機關、事業單位和社會團體，在后勤服務領域大量使用勞務派遣工。

2、勞務派遣工的人數在迅速增加。據全國總工會提供的調查數據顯示，以上海為例：2004年派遣工人數為21萬，2008年底達137萬人；在浙江，部分行業的一線個人半數以上是派遣工，大大超越了勞動合同法中“臨時性、輔助性、替代性的工作崗位”的規定。廣州市委研究室和廣州市總工會聯合調查顯示，2008年以后，各類企業尤其是國有大中型企業使用派遣工大幅度增加，如廣船集團有派遣工7700人，占職工總數的55%；廣藥集團有派遣工6319人，占42.4%；中國移動廣州公司有派遣工2700多人，占職工總數的72%等等。①這種發展甚至已經達到一種極致，如某公司有3000名員工，只有3人是簽勞動合同的，其他的2997人都簽署勞務派遣合同。②另據2011年2月全國總工會的《國內勞務派遣調研報告》的內容顯示，全國勞務派遣工總數已經達到6000多萬人，部分央企甚至有超過三分之二的員工都屬于勞務派遣。

三、我國勞務派遣制度實踐中存在的問題

作為一種傳統用工形式的補充，勞務派遣已經脫離了立法的初衷，已成為一種主流的用工方式，在實務中大量涌現。然而，在現有的法律框架下，勞務派遣在實踐中凸現出諸多問題。

1、勞務派遣單位的設立條件、組織形式混亂，勞務派遣機構數量繁多，資質良莠不齊。根據《勞動合同法》關于勞務派遣單位資質的規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”僅是對設立派遣公司資本條件的限制，門檻較低，且過于簡單、難于操作。這導致了勞務派遣公司的大量設立，名稱繁多，出現魚目混珠的現象。有的派遣公司為了招攬業務，討好用工單位而肆意壓低服務價格，導致派遣公司之間的惡性競爭、發展混亂、擾亂了市場秩序。且一些勞務派遣公司資金實力、業務能力、信譽等方面均不具備相應的從業資格，導致了大量勞動糾紛的產生。

2、派遣勞動者權益保障制度缺失。勞務派遣減少了用人企業的用工成本、降低了用工風險。然而，它在給派遣工帶來更多求職機會的同時，也帶來了更大的風險，出現了對勞動者基本權益保障制度的缺失。（1）同工不同酬，存在用工歧視。派遣員工往往從事的是苦、臟、累、重的工作，報酬待遇低，但不享受用工單位的獎金和福利等。對用工單位來說，從事相同崗位的人員，就要給予相同的報酬和待遇，堅持同工同酬，而不能區別對待。然而，派遣勞動者的工資低于實際用工單位的正式員工，這已經成為實際用工單位選擇勞務派遣這一用工形式、降低用工成本的最主要原因之一。據調查，在上海，同樣從事一線崗位工作，勞務派遣工的平均工資收入僅為正式工的81.52%。更有甚者，在北方某大型汽車生產企業，勞務派遣工與正式工的工資相差40%-50%。③即使工資相同，但派遣工很難享受其他的福利待遇。（2）派遣勞動者工作時間不規范，被任意安排加班加點，且不按規定支付加班工資。有些公司還會以各種理由，克扣派遣勞動者的工資。（3）派遣勞動者的心態和社會認同感較差，缺乏安全感。雖然《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位與派遣勞動者應當簽訂二年以上的勞動合同，并且勞動者在無工作期間，派遣單位應按照當地最低工資標準向其按月支付報酬。但通常情形下，勞務派遣單位都是先招錄派遣勞動者，然后再將勞動者派往用工單位，當勞動者在用工單位結束勞動時，派遣單位與勞動者的勞動關系也隨即結束。勞動者工作長期處于不穩定狀態，他們中的大多數人在工作中缺乏安全感，身心壓力較大，缺乏歸屬感和工作主動性。同時，無法參與到企業的職工民主管理中來，難以享受均等的社會管理和公共服務。政治權益得不到保障，在入黨、入團、入會、評選、晉升等方面，派遣工基本不被列入考慮對象。派遣工總感覺低人一等，成為單位的邊緣人群。（4）勞務派遣中，屢屢發生“勞務轉包”現象。近幾年來，勞務派遣現象已經延伸至正規勞動者，甚至發生將正式工解雇再重新派遣的現象，這就是“勞務轉包”。一些不規范的勞務派遣公司，由于自身實力不夠，不能開設分支機構，轉而通過跟所謂“合作伙伴”、“外包聯盟”等相互合作、互為代理，從而造成勞務派遣的層層轉包現象，由此帶來了大量潛在的勞動糾紛，嚴重影響了勞動派遣在我國的正常發展。④

綜上所述，隨著勞務派遣用工的泛濫，出現了勞務用工的“二元結構”，派遣工與用工單位的正式員工之間、不同崗位的派遣工之間，由于待遇不同、崗位不同、身份不同，加上社會貧富差距加大，很容易造成職工隊伍的分化和對立，企業管理難度加大，一旦處理不當，容易產生勞資糾紛沖突性事件。最近幾年，勞務派遣工主張權利，要求維權的勞動爭議案件數量在逐漸攀升，對我國的經濟發展以及社會的穩定，也都產生了一些負面影響。

四、完善我國勞務派遣制度的對策

隨著勞務派遣制度的廣泛適用，產生了許多不容忽視的新情況和亟待解決的矛盾和問題，規范勞務派遣市場已不容忽視。2011年全國“兩會”期間，勞務派遣再次成為熱點話題，中華全國總工會基層組織建設部部長郭穩才指出“濫用勞務派遣工的問題，已經到了非解決不可的時候了”。對勞務派遣制度的規范目前主要集中于《勞動合同法》和《勞動合同實施細則》，散見于《勞動法》，而且規范過于簡單，條文較少、缺乏可操作性。如《勞動合同法》僅用了共計11個條文進行規范，內容比較籠統。因此，要在現有的法律框架內制定相關的法律規范，通過制定勞務派遣實施辦法或細則，或者出臺相關的司法解釋、部門規章等，從制度層面解決這個問題，使《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的有關規定更具可操作性和針對性。

1、嚴格規范勞務派遣單位的市場準入機制。根據《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”其組織形態可以是有限責任公司或者股份有限責任公司，其他的組織形式將不應當允許存在。為了保障勞務派遣市場的秩序，應當對派遣公司的資格實行嚴格管理，嚴格勞務派遣機構的許可和審批制度、設立標準和條件，包括注冊資本金、風險備用金、企業創辦和人員資質條件等，以嚴格控制派遣單位的資質。在取得勞務派遣許可證后，由工商行政部門予以登記注冊，方可營業。這樣，才能使其承擔相應的風險和履行相應的法律責任，以切實改變目前勞務派遣無序發展和難以追究其法律責任的局面。

2、明確規定對勞務派遣適用的行業范圍的限制。《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這樣規定的目的是為了降低因勞務派遣產生的成本，使勞務派遣成為單位用工的必要補充。不少歐洲國家針對勞動力派遣制定了專門法律。日、英、德、法等國法律均允許采用勞動力派遣的用工形式，但對哪些企業、哪些部門、哪些工種可以采用這一形式做了限制。⑤我國勞動合同法第六十六條的規定符合國際通行做法，但還應當細化。國外的勞動立法一般都對可以或者不可以使用勞務派遣用工的情況進行明確規定。比如德國勞動立法就禁止在港口運輸業、建筑業、安全保障業、制造業、醫療業等行業引入勞務派遣用工。我國應當對勞務派遣適用的行業作出限制，對哪些行業禁止適用，哪些行業可以使用都應當作出明確列舉性規定。高危行業和與公共利益密切聯系的行業，應當禁止使用派遣工，比如在港口運輸業、采礦業、建筑業、飛行、航海、公共運輸、國家安全等行業。但保安、家政、清潔工和特定專業技術人員的行業可以適用派遣工。

3、明確規定對勞務派遣的最長適用期限的限制。《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”有關“臨時性”、“輔助性”和“替代性”的規定，自《勞動合同法》頒布以來就備受爭議。對該“三性”的規定，目的是防止用人單位用派遣勞動者代替正式用工，危害職業的穩定性。但就我國目前的實際情況來看，由于勞資雙方的地位極度不平等，存在大量的企業強制性的要求已經在用人單位工作很長時間的職工與派遣公司簽訂派遣合同，把正式工變相為派遣工，但其工作崗位、工資待遇基本不變。或者由用工單位直接招聘勞動者，經考核錄用后又要求與派遣公司簽訂勞動合同。這種濫用勞務派遣制度的做法，嚴重侵害了勞動者的合法權益。因此，對于“臨時性”的規定應當在時間上加以限制，比如最長在實際用工單位的工作時間不能超過六個月，否則，用工單位就應當與該派遣工簽訂勞動合同，轉為本單位正式職工。

4、完善同工同酬制度，確實保護派遣勞動者的合法權益。我國雖然在《勞動合同法》第六十三條規定了對派遣勞動者同工同酬的原則。但在“同工同酬”這一問題上缺少專門性明確規定，同工不同酬恰恰成為一個最大的問題。因此，除原則性規定“同工同酬”外，還要對其進行細化規定，如細化同工同酬中的“相同工作”、“相同工資”、“相同待遇”的界定標準。當然，無論多么完美的制度，都需要強有力的執行作為保障。因此，還要進一步加大勞動監察執法力度，加強對勞務派遣機構的監督檢查力度。勞動行政部門應當對派遣公司進行資格審查以及行業管理，要出臺行業指導規則。對勞務派遣公司及用人單位的違法行為進行檢查監督，如果發生違法行為應及時處罰。對勞務派遣中存在的突出問題，及時地加以糾正和解決。

總之，勞務派遣用工制度在我國的實踐中已經暴露了許多棘手的問題，我們要進一步在法律制度上規范它，在實踐中引導它，使其發揮出應有的作用，構建一個健康、和諧的用工市場。

注釋：

①李興文等，《勞務派遣變形記》，《半月談》，2011年第9期。

②吳秋余：《論勞務派遣的法律問題》，《人民網》，2010年12月27日。

③法律快車www.lawtime.cn2010-10-11。

④李媛：《勞務派遣公司需要新活法》，《中國經營報》，2007年11月15日。

⑤楊勝利：《勞務派遣制度存在的問題與對策》，《北京政法學院學報》，2009年第6期。

DF479.9

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1671-2994（2012）05-0146-03

2012-06-11

劉俊芳（1979- ），女，云南宣威人，中共云南省委黨校法學教研部講師。研究方向：民商法學。

責任編輯：陳文興