軍隊律師審查軍采合同淺議

張雪萍 宋子慧 閆國明

（中國人民解放軍軍械工程學(xué)院政教室 河北 石家莊 050003）

為防范交易風(fēng)險、維護(hù)單位利益，在合同簽訂之前，軍隊律師依據(jù)法律法規(guī)及單位的規(guī)章制度的要求，針對送審的合同文本及資料，通過檢查、核對、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出修改、增刪、調(diào)整等意見建議的專業(yè)活動。 合同審查是簽訂合同的必經(jīng)程序，也是合同管理工作的主要內(nèi)容。 律師針對合同的審查，主要是對合同的實質(zhì)審查，一般包括合同主體審查、合同內(nèi)容審查、合同具體條款審查等三個方面予以審查。

1 合同主體審查

合同主體審查的主要目的是保證合同主體簽約資格的合法性。 對相對方的主體資格審查是為了防范因主體不合格而引起合同無效。 《合同法》規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 ”《軍隊物資采購管理規(guī)定》也明確要求“軍隊物資采購合同軍隊物資采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，由軍隊物資采購機構(gòu)與供應(yīng)商依法訂立。 ”基于以上的法律規(guī)定，為保證國家的軍事利益，軍隊?wèi)?yīng)當(dāng)加強主體資格審查這項工作。

1.1 對自然人主體資格的審查

在審查合同時，自然人做為合同主體的，就要審查自然人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 根據(jù)《民法通則》第11 條“ 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。 十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。 ”農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，除了審查他們具有自然人的民事行為能力外，還要審查他或他們是否具有農(nóng)村承包經(jīng)營的能力和合伙人的資格。

1.2 對法人主體資格的審查

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 對法人的主體資格審查，主要是看其是否依法設(shè)立并領(lǐng)取相應(yīng)登記證照，合同內(nèi)容是否超出了法人的經(jīng)營范圍或業(yè)務(wù)范圍。 如企業(yè)法人，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同。 對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項下行為的行政許可和資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可證、相應(yīng)登記的資質(zhì)證書，有可能導(dǎo)致合同無效。

1.3 對合同主體資格的有效性審查

營業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)證書的經(jīng)營期限和年檢問題也是審查的重點，只有在經(jīng)營有效期限內(nèi)且通過年檢才具備有效經(jīng)營的資格。 實踐中，為了保證交易安全，應(yīng)盡量避免與未經(jīng)過年檢或超過經(jīng)營期限的主體交易。

2 合同內(nèi)容審查

合同內(nèi)容審查的主要目的是保證合同內(nèi)容的合法性、合規(guī)性。

審查合同時，為了避免合同因違反法律法規(guī)等原因被認(rèn)定無效或被撤銷，應(yīng)注意審查合同的合法性。 可從合同涉及的法律關(guān)系入手，依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、各類規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行審查。 《民法通則》第58 條的規(guī)定了7 種民事行為無效的情形：無民事行為能力人實施的；限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危， 使對方在違背真實意思的情況下所為的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；違反法律或者社會公共利益的；經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；以合法形式掩蓋非法目的的。

我國《合同法》第52 條也規(guī)定了五種合同無效的情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

只有不違背法律法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性才有保障。

3 合同具體條款審查

合同條款審查的主要目的是保證條款的完備性、 明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性。 依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，合同一般應(yīng)具備的條款內(nèi)容包括：

3.1 標(biāo)的

標(biāo)的是合同必須有明確約定的條款，它是任何合同成立的必備條件。 若為動產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號性能及相關(guān)參數(shù)等；若為動產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號、性能及相關(guān)參數(shù)等；若為不動產(chǎn)，應(yīng)注明名稱和坐落地點；若為行為，諸如服務(wù)、勞務(wù)、施工、自信等，則應(yīng)明確行為的名稱、性質(zhì)、范圍及方式等；若為知識產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)明確性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、性能用途及有形載體等。

3.2 數(shù)量

在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款。 應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計量單位、計量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確。

3.3 質(zhì)量

對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì)；對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，質(zhì)量是滿足合同目的的一般標(biāo)準(zhǔn)，并有特定的衡量方法。 對于國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱。 可能有多種可適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。 此外，還應(yīng)注意質(zhì)量保證條款的約定，該條款明文保證賣方提供的合同標(biāo)的或標(biāo)的物應(yīng)符合合同約定，不存在質(zhì)量瑕疵。 該條款通常包括標(biāo)的物的包裝應(yīng)符合的要求、具體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量檢驗的有關(guān)規(guī)定、維修及售后服務(wù)以及質(zhì)量保證期間等。

3.4 價款或者報酬

價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣。 報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣。 該條款一般應(yīng)明確支付貨幣的幣種，合同金額是否含稅，金額為結(jié)算金額還是估算金額，支付方式是現(xiàn)金、匯款、轉(zhuǎn)賬、支票等方式中的哪一種，付款的條件、時間等。 對該條款而言，從法律角度主要審查是否明確約定價款的數(shù)額、單位以及支付條件、方式、時間、對象是否清楚明確等。

3.5 履行期限、地點和方式

履行期限不僅關(guān)系義務(wù)履行時間問題， 從更深層次考慮，還涉及利益的保護(hù)問題，約定得當(dāng)可以保障合同的實施，保護(hù)自己的利益不受損失。 履行地點的約定至關(guān)重要，不僅要考慮履行中運輸、 維修等問題以及違約后的管轄問題，還要考慮貨物所有權(quán)及風(fēng)險之轉(zhuǎn)移問題。 應(yīng)注意審查履行期限、地點、方式的約定是否清楚明確，是否有利于維護(hù)單位的交易安全、便于單位行使權(quán)力。

3.6 違約責(zé)任

訂立合同要做到“先小人，后君子”對合同中能夠遇見的各種不利因素要以條款的方式加以防范，運用法律保護(hù)軍隊的合法利益。 我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、定金責(zé)任、違約金責(zé)任。審查該條款時，應(yīng)注意承擔(dān)違約責(zé)任的條件、時間、方式是否明確、有利。 對于對方提供的合同文本，還應(yīng)注意審查違約責(zé)任條款的規(guī)定有無不平等或加重我方責(zé)任情形。

3.7 解決爭議的方法

解決爭議可以采用協(xié)商、仲裁或訴訟等方式。 審查爭議解決條款主要考慮約定內(nèi)容是否符合法律規(guī)定，是否明確有效，是否有利于本單位利益保護(hù)。

合同審查是一項對審查者的要求較為全面的工作，不但要有扎實的法律基礎(chǔ)，還要熟悉經(jīng)濟管理、經(jīng)濟運行的相關(guān)知識，當(dāng)然一切的經(jīng)驗都需要慢慢累積的過程，邊學(xué)邊審，將知識和實踐結(jié)合起來，很快就能形成自己審查合同的技巧和方法。