建立軍隊內部行政訴訟制度的必要性和可行性的思考

張庭宇 黃 華

（南京政治學院 江蘇南京 210003）

軍隊內部行政訴訟，是指軍人以軍事機關或上級領導的軍事行政行為違法致使其合法權益受到侵害為由向軍事法院提起訴訟，請求撤銷、變更該軍事行政行為，軍事法院依法對雙方當事人爭議的行政行為的合法性予以審查并做出裁判的法律制度。自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》頒布實施以來，學界對軍內是否建立行政訴訟一直沒有停止過爭論，焦點問題主要集中在建立軍內行政訴訟制度的必要性和可行性上。隨著依法治軍的深入，學界越來越認識到建立軍內行政訴訟制度的必要性，但軍內行政訴訟制度一直沒有建立起來。筆者認為，主要原因是除了建立軍內行政訴訟制度的必要性和可行性的認識上還存在較大爭議外，更重要的是，當前建立軍內行政訴訟的條件還不成熟。必要性和可行性之間的緊張關系，要求我們必須探索建立中國特色的軍內行政訴訟制度，以破解這一矛盾。

一、建立軍內行政訴訟制度利大于弊，是實現軍事行政法治的必由之路

要不要建立軍內行政訴訟制度首先體現在有無這個必要性上。對此，學界有著肯定說和否定說截然相反的觀點。筆者比較贊同肯定說。

否定說認為，在我軍建立軍內行政訴訟制度是利少弊多，沒有必要。主要理由：一是我軍是高度集中統一的武裝集團，其根本職能是要保家衛國，其性質和特征決定了軍隊內部的行政法律關系是權力和服從，類似于“特別權力關系”①，應該排除法律保留原則和剝奪權利救濟手段。如果建立軍內行政訴訟制度，將破壞軍隊的高度集中統一。二是我軍是馬克思主義理論武裝的中國共產黨領導的人民武裝，軍內實行的是官兵一致的同志關系，官兵之間沒有根本利害關系沖突。即使存在矛盾，也可以通過我軍的思想政治工作、軍隊的行政管理工作和組織紀律進行化解。建立軍內行政訴訟制度反而會對立官兵關系，形成鴻溝，不利于官兵團結，干擾軍事任務的完成。三是建立軍內行政訴訟制度，如果一旦“兵”或“下”敗訴，容易產生對立情緒，激發新的矛盾，并不能有效處理官兵矛盾。四是軍隊是執行非常任務或作戰任務的，會因為提起訴訟而影響任務完成，貽誤戰機，損害國家軍事利益。五是目前世界各國的軍隊，大都沒有建立軍內行政訴訟制度。

筆者不贊同否定說，認為在我軍建立內部行政訴訟制度是利大于弊，更是實現軍事行政法治的必由之路。結合學界肯定說研究的成果，筆者認為主要理由有：一是軍隊內部侵權行為有不可避免性，而現有的爭議解決機制不能有效解決。軍事權作為一種國家權力，具有擴張性。它的運作呈現出自上而下的放射狀結構，每經過一層中間環節，其放射狀態多會有所擴大。而且軍事權能夠直接給其擁有者帶來物質或精神上的利益，因而軍事權主體常會產生擴大權力的本能沖動，使軍事權具有一種無限延伸的動力。故掌握軍事權的上級軍官或組織在從事軍事職務活動時，侵犯士兵或下級軍官合法權益的現象不可避免。而當前我軍爭議解決機制除了批評與自我批評、思想教育手段外，只有申述、控告的方式，總體上看是規定模糊、可操作性差，而且覆蓋范圍小，不能有效解決爭議。二是行政訴訟的法治理念有利于推動依法治軍的落實，真正維護軍隊的高度集中統一。一方面，建立軍內行政訴訟制度能夠實現軍事法所蘊涵的安全價值與公正價值的平衡，促使軍事機關及其工作人員從過去依靠經驗、習慣或長官意志行政逐步轉向依法行政，推動依法治軍的落實。另一方面，通過對軍事行政行為進行必要的法律監督和司法審查，可以有效約束各級軍官和組織的行為，統一到體現黨中央和中央軍委關于軍隊建設的路線方針政策的法律制度上來，從而真正維護軍隊的高度集中統一。三是行政訴訟制度維護官兵合法權益的功能有利于軍隊的穩定，促進軍事任務的完成。一方面，軍隊需要高度穩定，必須排除各種不穩定的因素。軍隊內部行政爭議本來就是不穩定因素，而建立軍內行政訴訟制度相當于增加了一個泄氣閥，有利于消除不穩定因素。而且軍內行政訴訟制度作為一項法律制度對任何人都是平等的，體現了現代法治精神，其嚴格的要求和程序規范，不會受到個人的隨意操縱或隨意更改，能夠使官兵信服，不會助長無理取鬧現象。另一方面，當前軍隊處理行政爭議主要是通過行政行為，牽涉了上級首長和機關的大量精力，在效力上也沒那么強硬，有時很難落實，影響了部隊正常工作。建立軍內行政訴訟制度不僅有利于處理爭議，減輕軍事機關的負擔，而且尊重官兵的主體地位，有利于維護官兵合法權利和促進官兵的全面發展，能有效激發廣大官兵的創造性和積極性，不斷增強軍人的主人翁意識和社會責任感和榮譽感，促進各項軍事任務的完成。四是行政訴訟制度目的是實現依法行政，不會消弱首長和領導機關的威信。軍隊作為現代法治社會的重要組織，領導者的威信應該來源于法律法規。中央軍委反復強調從嚴治軍、依法治軍要從領導機關和首長做起，目的在于保證領導機關和首長作出的行政行為符合法律法規，從而增強其權威。可以說，建立行政訴訟制度與此有異曲同工之妙。而且訴訟期間不停止行政行為的執行要求，在作出司法決定前，完全能保證行政行為的嚴肅性，做到令行禁止。

二、建立軍內行政訴訟制度條件還不成熟，一些關鍵問題有待深入探討

相對建立軍內行政訴訟制度的是否必要之爭，對其是否可行的爭論更大。對此，學界也是分為肯定說和否定說。筆者認為當前建立軍隊內部行政訴訟制度條件還不成熟，一些關鍵問題有待深入探討。

肯定說主要觀點是：一是建立軍隊內部行政訴訟制度有著其法理基礎，法治論是其建立的價值基礎；平衡論是其建立的理論基石；權利義務相關性是其建立的法理依據。二是我國我軍法治環境不斷改善，官兵法治意識和法治觀念大大提高，為實行軍內行政訴訟提供了必要的環境和氛圍。三是我軍長期存在“兵告官”或“下告上”的申訴控告制度，實際上是軍隊行政行為復議制度，在價值取向上是一致的，為建立軍內行政訴訟制度奠定了基礎。四是國家行政訴訟制度的正式確立，為軍隊行政訴訟提供了一般原則和參照標準。五是我國個別軍事法規已有了軍內行政訴訟的規定。

筆者認為肯定說沒有解決建立軍內行政訴訟制度的關鍵問題，整體來看，當前建立軍內行政訴訟制度條件還不成熟，一些關鍵問題有待深入探討。結合學界否定說提出的理由，筆者認為問題主要有：一是軍內行政訴訟到哪去訴的問題沒有解決。我國立法上沒有確認軍內行政訴訟制度。從我國現有軍地司法“二元體制”出發，軍內行政訴訟肯定不宜到普通法院，而應到軍事法院。但是，按照現行《行政訴訟法》中“專門人民法院不受理行政案件”的法律規定(最高人民法院關于實施《行政訴訟法》若干問題的解釋第6條2款)就徹底阻斷了軍內行政訴訟制度的建立，而且當前我國法律也沒有像部分國家那樣授予地方司法機關審理軍內行政訴訟的職權，從而導致軍內行政訴訟陷入無處可訴的境地。二是軍隊司法機關獨立于軍事行政機關的問題沒有解決。建立行政訴訟的基本精神是司法機關作為第三方的身份對行政機關實行制約。因此，軍隊司法機關在組織形式上與軍事行政機關分立，形成超脫地位，是建立軍內行政訴訟的基本組織條件。然而，目前我國軍事司法機關是政治機關部門領導下的職能部門，面對被告是軍事機關和軍官，如果沒有獨立的裁判權，即使進行訴訟裁判也很容易受到軍事行政權的干預，訴訟就會流于形式。而且當前軍隊司法機關尚無組織法，軍事司法機關的組織、人員編制還不健全，還無力承擔行政案件的審理。三是軍隊中的黨組織和軍內行政訴訟關系沒有解決。我國實行的是中國共產黨對軍隊的絕對領導，各級軍事機關與黨組織緊密結合。而且軍內許多軍事行政行為多由黨組織直接參與，這與國家行政系統實行的行政活動黨政分開不同。那么參與軍內行政行為的黨組織是否可以成為軍內行政訴訟的被告呢？目前對這個問題還沒有清晰的規定或界定。

三、對建立軍隊內部行政訴訟制度的構想

針對必要性和可行性的矛盾體現，結合理論研究和實際情況，筆者認為盡快建立具有中國特色的軍內行政訴訟制度，當務之急應當解決三個問題：向誰訴、訴什么、怎樣訴。

（一）解決向誰訴的問題：建立獨立的軍隊司法系統

軍內行政訴訟由于涉軍的特殊性質，在我國當前司法體制下，顯然不能到普通法院進行訴訟，只能在軍事法院進行訴訟。而當前我國各級軍事司法機關是設于相應級別的軍隊政治機關內的，軍隊司法人員是隸屬于政治機關的政工人員。這種編制導致軍隊司法機關的司法行政行為被強化，而司法監督和審查作用被弱化，無法保證司法權的獨立運行。在實際運行中，軍事審判人員也是基于領導與被領導關系，不敢依法行使職權，形成了不成文的“每案必報”制度，嚴重影響到軍事審判制度的權威性。故筆者認為建立軍內行政訴訟制度首先要建立起獨立的軍隊司法系統。

針對此問題，有學者提出了改革軍事審判制度的設想——“實行中央軍委直接領導下的系統管理的軍事審判體制”，其“具體設想是：實行經費單列，實行系統管理，即解放軍軍事法院受中央軍委和最高人民法院的領導，其他各級軍事法院受上級軍事法院的領導”。筆者非常認同這個設想，認為軍事檢察院也應當相應的改變這種體制。同時，筆者認為除了經費單列外，在人事上也要實現獨立管理。當然這項改革是個系統工程，有許多問題需要我們去解決。比如軍事司法機關設置問題；軍事司法機關的職權問題；軍事司法裁判的執行問題；軍法軍官的級別與管理問題，等等。筆者認為當前應順應國家司法改革趨勢，邁出軍隊司法系統改革的步伐，最后建立起獨立的軍隊司法系統。

（二）解決訴什么的問題：明確細化軍內行政訴訟受案范圍

明確細化軍內行政訴訟受案范圍則是解決訴什么的問題。在我國影響軍內軍事行政行為因素較多，既有司、政、后、裝等部門機關的行為，也有上級首長的個人行為，還有軍內黨組織的行為。到底哪些行為可訴，哪些行為不可訴就顯得至關重要。而明確軍內行政訴訟受案范圍有利于確定軍事法院對于軍事行政主體實施司法審查的權限范圍，厘清公民、法人和組織獲取軍事司法救濟的領域，劃分軍事法院與軍事行政主體在處理有關軍內行政糾紛時的分工界限。

筆者認為明確細化軍內行政訴訟受案范圍需要明確以下幾點：一是行政訴訟主體應該嚴格限制為個體，不包括組織。二是行政訴訟對象應該明確為軍事行政機關和軍隊領導，不包括軍內黨組織。依據《軍隊黨委工作條例》第六條第二款的規定：“黨委作出決定后，由軍政首長分工負責貫徹執行。屬于軍事工作方面的，由軍事主官負責組織實施；屬于政治工作方面的，由政治委員負責組織實施。軍政首長必須服從黨委的領導，執行黨委的決議，積極履行職責，密切合作，互相支持。黨委不得包攬行政事務，應當支持行政首長獨立負責地開展工作。”這說明具體的軍事行政行為主要是軍事行政機關和軍隊領導根據黨組織的意見做出決定和具體實施的。故與具體軍事行政行為密切相關的是軍事行政機關和軍隊領導，而非軍內黨組織。三是明確具體軍事行政行為類型。按照《行政訴訟法》的精神，具體行政行為是可訴的，抽象行政行為是不可訴的，同樣軍事行政訴訟也要遵循此精神。對此，學界有人已進行研究，把具體軍事行政行為形式劃分為：軍事行政處罰、軍事行政強制、軍事行政許可、軍事行政確認、軍事行政合同、軍事行政給付、軍事行政獎勵、軍事行政處分等。

（三）解決怎樣訴的問題：規范軍內行政訴訟程序

行政訴訟是維護公平正義的最后一道防線，必然要求有著嚴格的訴訟程序。然而軍隊由于使命任務特殊，必須追求效率，決定了過于繁雜的訴訟程序勢必會影響軍事行政效率，尤其在戰時這個問題將會顯得更為突出。

筆者認為規范行政訴訟程序要明確以下幾點：一是合理劃分審判級別。對普通的對當事人影響不大的軍內行政訴訟可以在基層軍事法院實行一審終審制，盡量減少對軍事行政行為的影響。對重大的尤其在全軍或較大范圍有著重大影響的軍內行政訴訟案件，要依據《行政訴訟法》的規定，嚴格按照訴訟程序，彰顯司法的保障功能。二是建立完善的審判制度。根據《行政訴訟法》的精神，要建立起完善的審判制度。比如回避制度、法官獨立審判制度、兩審終審制度等等。三是戰時簡化審判程序。針對戰時對軍事行政行為效率要求很高，軍事行政訴訟要盡量簡化。一方面，對大量危害不大的軍事行政行為賦予戰地指揮官臨時裁判權，不須再有軍事法院進行裁判；另一方面，對納入軍事行政訴訟程序的案件，可以采取審判級別降低一級的處理方式，盡快完成審理，同時賦予當事人戰后申請重審的權利。○

注釋：

①特別權力關系是大陸法系行政法學上特有概念，它起源于德國帝制時代，隨后風靡日本、臺灣等大陸法系國家和地區。我國也有學者把它引進來，認為在我國行政領域表現為：一是工勤關系，主要指國家公務員與其所供職的國家機關或者公共組織之間的職務關系；二是學校與學生之間的管理關系；三是監獄與犯人之間的管理關系；四是軍人與軍隊之間的關系。其“特別”之處有二:一是排除法律保留原則，二是剝奪權利救濟手段。但是,由于排除法律保留原則又可衍生其他特征，所以，具體而言，特別權力關系具有以下特征：（1）權力主體可以以內部規則的方式限制相對人的自由權利。(2)相對人義務的不確定性。(3)權力主體對相對人的懲戒權。(4)特別權力關系不適用權利保護原則。由于上述措施是特別權力關系內部的措施，即使對其不服，相對人也不能向法院申請司法救濟。總而言之，特別權力關系是作為權力主體對抗法治主義的一道理論屏障，在這道屏障的遮攔下，特別權力關系領域成了“無法之自由空間”和“法治國家之漏洞”。

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