以上海市監管模式為例探討食品生產加工小作坊的監管

■文/丁耀平

食品安全事關國計民生，隨著近年來各種食品安全事故的相繼爆發，國家不斷加強對食品生產者的監管力度。2009年，全國人大通過了《食品安全法》，除了對一般食品生產企業的經營行為作了法定要求外，還特別提到要加強對食品生產加工小作坊（以下簡稱食品小作坊）的監管，具體管理辦法由地方省級人大自行制定。由此，從法律上將小作坊的監管權限徹底下放省級行政區域，確立了各地可對食品小作坊開展富有地方特色管理的格局。筆者以上海市監管模式為例進行分析，供全國質監同行參考，互相交流、提高。

2011年9月1日，《上海市實施〈中華人民共和國食品安全法〉辦法》（以下簡稱《上海辦法》）終于施行，在法律上形成了上海市范圍內對食品小作坊的具體管理依據；同年10月25日，上海市質監局發布實施了《上海市食品生產加工小作坊準許生產證發證管理辦法》（以下簡稱《準產管理辦法》），對于食品小作坊準產證的發放管理有了具體的規定。筆者結合法律要求，從上海質監部門依法監管食品小作坊方面探討分析如下：

不監管初級農產品

（一）農產品質量安全監管主體非質監部門

早在2006年11月1日，我國已經實施了《農產品質量安全法》。根據該法第三條，縣級以上人民政府農業行政主管部門負責農產品質量安全的監督管理工作；第三十四條，縣級以上人民政府農業行政部門負責對來源于農業的初級產品開展質量安全監測與監督抽查；而該法三十九條則賦予了農業行政部門現場檢查、調查取證、查封扣押的權力。由此已經明確了農業行政部門對初級農產品擁有監管職權、負有監管職責。

2009年《食品安全法》出臺后，根據其第二條第二款第一項：“供食用的源于農業的初級產品的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農產品質量安全法》的規定”的規定，又再次明確了初級農產品的生產經營由農業行政部門負責監管。

（二）衛生行政許可監管職責已經結束

就筆者了解，有部分地區曾由質監部門向相關生產經營者核發衛生許可證，允許其生產經營食品（包括初級農產品）。但隨著《食品安全法》出臺，《食品衛生法》同時廢止，質監部門對初級農產品生產經營者核發衛生許可證的法律依據已經消失，不再具備該項行政許可權。但對于曾經發出的衛生許可證，可根據《行政許可法》第八條第二款規定，依法撤回處于有效期內的許可并辦理注銷手續，結束衛生許可監管職責（但可能需要補償相對人的損失）；也可等發放的許可證到期后不再給予辦理許可延續，并根據《行政許可法》第七十條規定辦理注銷手續，結束衛生許可監管職責。

截至目前，早年由質監部門發放的大多數衛生許可證已經到期、失效，質監部門已經不再承擔對其在所獲許可期限內保持符合行政許可條件的監督職責。對于少數依然在有效期內的衛生許可證，建議留待其自然過期失效后，辦理注銷手續。但根據《食品安全法》第一百條規定，在衛生許可證有效期內應將其視作已取得食品生產許可，根據現行有效的關于食品生產許可方面的法律規定采取監督措施。

筆者認為，基于更好地保護公民與相關經濟組織合法權益的目的，質監部門應當將本部門核發的衛生許可證（包括生產許可證）注銷情況及時向社會公告。對于其中根據現行法律規定已經不再歸屬質監部門監管的企業，還應一并通報其現行主管部門，以完善部門間監管職能的銜接。

以準產許可為主要監管模式

根據《上海辦法》第二十九條第一款相關規定，上海市對食品小作坊實行準許生產制度，由區縣質監局負責發證管理工作。在此，筆者將上海質監部門的監管職責劃為三個部分予以探析。

（一）編制準產食品目錄

根據《上海辦法》第二十七條：“本市對食品生產加工小作坊生產加工的食品實行品種目錄管理；品種目錄由市質監部門編制，報市食品安全委員會批準后實施，并向社會公布”的規定，上海市質監局負責①編制列入準產范圍的食品品種目錄；②向市食安委報批擬定品種目錄；③待市食安委批準后向社會公布實施該品種目錄。

實行品種目錄管理，意味著只有被編入目錄的食品，在上海市才可以允許由小作坊生產。目前，上海市食品小作坊準產品種目錄共包括白切羊肉與崇明糕兩種食品。在未調整品種目錄情況下，上海就只允許存在生產這兩種食品的小作坊。而生產目錄內食品的小作坊，在該目錄公布后即可根據法律規定申請準產證。

（二）審核發證

《上海辦法》第二十九條中，第一款規定要求小作坊在滿足第二十八條規定條件后向所在區縣質監局申領準產證，第二款規定區縣質監局負責對申請人資格條件的審核及作出準許與否的決定，這明確了區縣質監局負有接受申請與審核發證的職責。

但是，《上海辦法》第二十八條中雖然規定了四項條件要求，卻沒有具體評價指標，缺乏可操作性，僅能作為審核的評判原則。上海市質監局對此制定發布了規范性文件《準產管理辦法》，分列“發證條件、發證程序、證書管理和許可變更、延續、注銷”四個章節，全面細化了審核發證的管理要求，也彌補了《上海辦法》第二十八條在操作性上的欠缺，有效地提升了準產許可實施工作的公平、公正性。

（三）執法監督

1.無證查處。無證生產經營包括兩種情況：①沒有取得任何有效食品準產證，開展食品生產經營的；②取得了部分食品的有效準產證，卻超范圍生產食品的。對于在《上海辦法》實施（2011年9月1日）后，存在無證生產經營食品情形的小作坊，上海市兩級質監部門應依據該法第五十四條規定予以查處。

2.證后監管。《上海辦法》中明確規定了質監部門對于已取證小作坊的日常監管制度要求：

①第三十九條要求質監部門在地方政府組織下，制定年度監管計劃并按計劃開展抽樣檢驗；

②第四十條要求質監部門加強現場巡查，及時發現處理問題、制作記錄，并向社會公布檢查結果；

③第四十一條要求質監部門對經營者建立食品安全信用檔案，對有不良信用記錄者增加檢查頻次，加強整改指導。

在實際監管過程中，質監部門應重點核查食品小作坊是否存在違反《上海辦法》與《準產管理辦法》第二章（發證條件部分）相關條款要求的經營情況，并依法及時予以處理。其中，如有違反《準產管理辦法》第二章條款的，應視作違反《上海辦法》第二十八條，因為前者要求是對后者要求的具體細化。

立法改進

《上海辦法》在《食品安全法》實施后歷時2年才出臺，期間經過了上海各方專家的仔細研討，而《準產管理辦法》也經過了上海質監部門的充分醞釀與專業研究，已經相當完善了。筆者才疏學淺，在此提一些意見。

（一）食品小作坊的定義

從《食品安全法》及其實施條例到《上海辦法》，各級法律、法規都提到了食品小作坊，但是沒有一部法律規范中對什么是食品小作坊下定義的。倒是上海市質監局制定的《準產管理辦法》中第二十九條給出了明確的定義：是指在食品生產加工環節，有獨立固定生產加工場所、從事具有地方傳統特色且不能實行規模化生產的食品生產活動，達不到食品生產許可要求的單位和個人。但筆者結合自身知識，提出一些個人觀點：

1.更改定義描述

雖然《準產管理辦法》中有對食品小作坊的定義，但是筆者建議改為“以手工制造加工為主要工藝，可使用必備工具及由人工操作的起輔助加工用途的工具，非工廠化、非機械化生產食品產品，有固定生產加工場所，從業人員在20人以下的經濟組織或個人”。也就是說要符合如下3項條件的從事食品生產加工的經濟組織或個人：①生產工藝以手工加工為主，除必要工具外，還可使用由人工操作的起輔助加工用途的工具，實行非工廠化、非機械化生產；②有固定生產加工場所；③從業人員在20人以下。相關理由如下：

對于第①項條件，先從作坊的詞面釋義看，參考新華詞典，應為從事手工制造加工的工場（工具一般比較簡陋），這就要求主要生產工藝必須是手工制造加工，但也允許使用一些工具來完成徒手無法完成的操作（如烹煮等）。考慮到很多手工加工步驟可以通過使用較簡單的人工操作工具來提升生產效率，所以應允許使用由人工操作的工具作為輔助生產加工之用。但使用輔助工具不能替代關鍵的手工工藝，因此需要強調非工廠化、非機械化生產。

對于第②項條件，也要從作坊的詞義上理解，除了對生產工藝有要求外，還規定了必須是工場，即應該有一塊固定的用于生產加工的工作場所。

對于第③項條件，因為食品小作坊的“小”必然體現在規模上，那一般只有按從業人員數量、產品產量及產值三個方面來考量。但是，產量是由生產者自行統計的，在統計結果對其利益可能產生影響時，很難保證準確、真實；而產值的統計更依賴于產量統計和產品市場價值，會隨市場波動而變化，更加難以保證準確性與真實性；唯獨從業人員數量是相對直觀的，也便于核查確認，因此選擇這項數據作為評判的口徑。

至于建議定位20人以下，是參照由國家工信部、統計局、發改委和財政部四部門制定的《中小企業劃型標準規定》中對于最小規模的微型企業判斷標準中的“工業從業人員20人以下”的規定后所定。

2.兩種定義比較

與《準產管理辦法》的定義描述相比，筆者對食品小作坊定義的觀點減少了3項限制，同時增加了2項要求。分別是，減少：①有獨立加工場所；②從事的食品生產活動具有地方傳統特色且不能實行規模化生產；③達不到食品生產許可要求。增加：①以手工加工為主要生產工藝及評判要求；②小規模生產及相應的評判要求。增加的理由在上一部分已經予以闡述，這里就解釋減少三項限制條件的理由：

①有獨立加工場所。這屬于保障生產穩定及食品安全衛生的要求，應該作為食品小作坊申請準產證時的硬件要求，可歸入《準產管理辦法》第八條中，而非設成對于食品小作坊定義范圍的要求。

②從事的食品生產活動具有地方傳統特色且不能實行規模化生產。這應該體現在準產品種目錄的編制要求內，而非食品小作坊的定義范圍內。

③達不到食品生產許可要求（準產也是許可，此處應專指QS生產許可）。筆者以為，這也不應作為對食品小作坊定義范圍的要求，食品小作坊完善管理、改進設施環境后，也是可以有能力達到現行QS食品生產許可要求的，而且也應該是予以鼓勵的。這項要求只能作為設定小作坊準產管理考核指標時適當降低要求的理論依據。

（二）《準產管理辦法》的法律地位

由于《準產管理辦法》是上海市質監局出臺的，不屬于法律、法規或規章，不在法律范疇內，其性質應是行政規范性文件。而行政規范性文件，除了對行政機關內部具有強制性外，對外由于不能作為行政部門進行行政處罰、行政強制措施的依據（除非得到相關法律法規的授權），所以本身不具備強制力。只有面對屬于本部門職權范圍內的具體行政事項，作為職權來源相關法律法規中相關規定的細化解釋時，并且在不違法的條件下，行政規范性文件方才可以借相關法律法規的名義體現強制性。

雖然在實際工作中，當遇到法律法規有關條款不明確時非常需要行政規范性文件作為具體指導依據，但是受制于其法律地位，行政部門并不能以此作為作出具體行政行為的直接法律依據，即便作為間接依據也應審慎。隨著公民法制意識增強，如果上海質監部門依據《準產管理辦法》影響了當事人權益，則可能會面臨行政訴訟；如果相關依據是如小作坊定義這樣的條款的話，敗訴的風險將很高。

對此，筆者提出的解決辦法是，除修正相關條款外，上海市質監局還應依靠《行政許可法》第十六條第三款“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定”的規定，向上海市人民政府提請審議該項辦法，爭取盡早通過地方性規章的形式由市政府重新推出，使其成為質監部門依法行政的法律依據。

食品小作坊問題與中國的悠久飲食文化息息相關，在現階段必然長期存在。如何監管與引導小作坊規范經營、保障食品安全，真正改變其“臟、亂、差”形象，同時又能保持傳承中華民族的傳統飲食文化，是各級地方政府與質監部門必須深思的現實問題，愿筆者的拙見能為尋求最佳答案盡一份綿薄之力。