法官智慧依存的場域

摘要：法學(xué)方法論作為中國法學(xué)界由宏大敘事向微觀實(shí)證研究轉(zhuǎn)向的重要連接點(diǎn)，在學(xué)界受到了高度的關(guān)注。可是相對于此，與法學(xué)方法論緊密相關(guān)的法官智慧卻很少有人論及。這無疑會使的運(yùn)用法學(xué)方法論的具體效用大打折扣，因?yàn)榉ü賹Ψ▽W(xué)方法論的具體把握和運(yùn)作完全是以法官智慧表現(xiàn)出來的。因此，本文意圖通過對法官智慧的界定，法官智慧依存的場域兩個方面作出的分析，以期對法官智慧這一重要命題作出一點(diǎn)嘗試性的探討。

關(guān)鍵詞：法官智慧；依存；場域

“法不只是要評價性的規(guī)范，它也將是有實(shí)效的力量，而從理念王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國的門徑，則是諳熟世俗生活關(guān)系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。” ⑴我想這句話深刻的描述了法官之于法治形成的重要所在。那么對于我們當(dāng)下中國規(guī)則林立，但實(shí)效不佳的現(xiàn)狀。這句話給我們的提醒是必要的，實(shí)際上這也是學(xué)界為什么提出要從立法立場向司法立場轉(zhuǎn)向的重要的原因。但即使是這樣，學(xué)界研究仍存在名為司法立場的實(shí)證研究，實(shí)際上又是普世性宏觀分析的窠臼。方法論的研究就是一個重要的實(shí)證。如果單就法學(xué)方法論進(jìn)行學(xué)理論述，雖然給了法官具體解決實(shí)例，剖析案例的工具，但是仍難免存在操作性不佳的困境，而要結(jié)合實(shí)例就不得不論及法官智慧，因?yàn)榉▽W(xué)方法論終究屬于理論分析工具，它的生命正是被法官智慧激活和賦予的。所以研究法官智慧對于法學(xué)方法論的升華，司法過程效能的優(yōu)化，學(xué)術(shù)研究實(shí)用性的增強(qiáng)都有重要的意義。

正如前文所述，法官智慧的研究有諸多意義。但要真正發(fā)揮它的效用，就必須在本體論意義上對這一概念作出界定。同時更為重要的是，在明晰了法官智慧后我們還必須認(rèn)識到法官智慧的存在和運(yùn)用并不是捉摸不定，不可歸納的。但是，我們還必須明白一點(diǎn)，如果單就個案來論述法官是如何運(yùn)用方法論是不具有理論研究指導(dǎo)意義的，唯有將這種會涉及到運(yùn)用法官智慧的情景總結(jié)出來，并找出它的共性，以期找出法官智慧規(guī)律性和理論支撐可借鑒的一面。這樣的研究最終才是有意義和富有成果的，否則沒有理論的升華，只會讓所有的法官在個案中永遠(yuǎn)的重復(fù)勞作。所以筆者認(rèn)為研究法官智慧依存的場域就顯得極為重要了。下面，本文將就此具體展開。

一、法官智慧的界定

論述法官智慧實(shí)際上就不得不論及法官的定位問題，因?yàn)榉ü僦腔鄣男纬珊妥陨硖攸c(diǎn)正是與法官這個獨(dú)特的職業(yè)相關(guān)的。而對法官定位的不同也會導(dǎo)致法官智慧的不同樣態(tài)。就法學(xué)的學(xué)說發(fā)展史和人類的認(rèn)識史來說，由于以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者的推崇，概念法學(xué)派的跟進(jìn)，法典主義被歐洲各國采納，尤以德、法兩國為代表，與之相對應(yīng)的結(jié)果是學(xué)界大都持法官應(yīng)是一臺輸出法律的機(jī)器，要嚴(yán)格的遵從法律的條文去審理案件，這從培根的：“法官應(yīng)謹(jǐn)記，他們的職責(zé)是jus dicere，即解釋法律，而非jus dare，即制定或頒布法律。” ⑵孟德斯鳩的“一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴(yán)格性。” ⑶等等就可看出。可是自從利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)甚至充滿“解構(gòu)意味”的后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)，判決只能作為：“法律的準(zhǔn)確復(fù)制”，而不得用作其他目的，“對此只需要眼睛”，法官只是“宣讀法律文字的喉舌，一個不得削弱法律效力和威嚴(yán)的無意志的存在物”，因此法官的權(quán)力“在一定意義上等于零” ⑷諸如此類的言辭和立場都被瓦解了。而且這樣一種原本以為會給法官披上一層神圣光環(huán)的學(xué)說被斥之為對法官最大的不尊重。因?yàn)樗I除了法官首先作為社會中的人存在的屬性和背景。同時現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)還把司法過程中一些不確定的因素公布于世，并使得法官的個人因素在司法裁決的地位得到了揭秘。比如批判法學(xué)的代表人物弗蘭克就認(rèn)為：“司法判決是由情緒，直覺的預(yù)感，偏見，脾氣以及其他個人非理性因素決定的。” ⑸美國著名大法官、法學(xué)家卡多佐認(rèn)為 “隨著歲月的流逝，隨著為越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。” ⑹正是學(xué)界對法官的定位存在如此巨大的差異，所以與之相對的法官適用法律所稟賦的法律智慧也就有了不同的樣態(tài)。

筆者認(rèn)為相對于法官定位中的創(chuàng)造與服從，法官智慧也應(yīng)在司法立法立場中和司法適用兩個層次上作出不同的界定，這樣才能避免以偏概全之嫌。

1. 司法立法立場中的法官智慧的界定

本文認(rèn)為具體分析司法立法立場的智慧，就必須先確定司法立法這個前提性的詞匯。筆者認(rèn)為廣義上的司法立法應(yīng)當(dāng)包括英美法系國家司法者立法的立法體例，同時還有大陸法系國家中就個別領(lǐng)域存在的判例立法例，如法國的行政法院就采用了判例法的立法特點(diǎn)。而狹義上的司法立法則主要指英美法系國家司法者立法的立法體例。

對于這種司法立法，由于他們不僅擔(dān)負(fù)著向社會輸入法律價值，解決社會糾紛的職責(zé)外，還要擔(dān)負(fù)創(chuàng)立規(guī)則的重任。所以它所表現(xiàn)出來的特點(diǎn)就與立法機(jī)關(guān)立法形成了鮮明的對比。立法者的立法基礎(chǔ)是追求社會的普世性和規(guī)則函涉的抽象化和類型化，主要通過法律批準(zhǔn)、法律發(fā)現(xiàn)、法律傳達(dá)，法律擬制等法律制度的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制來實(shí)現(xiàn)向社會輸送描述性規(guī)則與建制性規(guī)則的集合體。⑺而司法立法的主體法官則具體著眼于個案的具體情況，在確保判例的個案適用外，還要實(shí)現(xiàn)同先例的契合。所以在這種司法立法立場中的法官智慧主要指在先例的限定下，基于具體案例的事實(shí)，通過法律規(guī)則的指引，將法律價值統(tǒng)攝在具體的法律事實(shí)中，在解決糾紛的同時為后來案件的解決提供判決的救濟(jì)模式。

就我國而言，由于從法律移植和法律體系的特點(diǎn)來歸納，中國應(yīng)當(dāng)屬于屬于大陸法系國家。自然判例不是我國正式的法律淵源。可是隨著近來我國經(jīng)濟(jì)糾紛案件的日益攀升，社會生活關(guān)系的愈加復(fù)雜化，立法要保持同步已經(jīng)成為不可能的命題，況且法律因其自身要追求普世性，就難逃抽象性和模糊性的吊詭。所以我國目前的司法解釋以及法院公報上刊載的案例選編實(shí)際上正充當(dāng)著司法立法的角色。因此在這種情況下司法立法的法官智慧也就是一個現(xiàn)實(shí)而有益的命題了。

2. 司法適用立場中的法官智慧的界定

如果說司法立法是英美法系法官擔(dān)任的主要任務(wù)之一，那么司法適用對于大陸法系的法官而言，則是最主要的任務(wù)之一了。實(shí)際上就英美法系國家而言，司法適用也應(yīng)當(dāng)是法官的主要任務(wù)。那么區(qū)別于司法立法立場上的法官智慧，司法適用立場中的法官智慧有何不同呢？筆者認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)從下面幾個層次來予以揭示：

第一：法官智慧運(yùn)用的前題是法官應(yīng)具備良好的職業(yè)道德和素養(yǎng)。培根曾言：“一次不公正的判斷比一次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”⑻因?yàn)檫@是法官這個特殊的職業(yè)所決定的。我們不可否認(rèn)法官智慧和職業(yè)道德并無關(guān)聯(lián)，但從一個國家善治的角度，如果法官這個堅(jiān)守和評判社會價值的守道者尚且利用自己的權(quán)力為自己或別人謀取不正當(dāng)?shù)睦妫敲催@種智慧只不過會成為污染水源的工具。正因?yàn)槿绱丝枴たɡ梗骸皟H僅要求法官要用最好的智識和良知來裁判，是不夠的。應(yīng)該要規(guī)定法官僅需要那些最小的智識，而需要最大的良知。”⑼

第二，法官智慧運(yùn)用的基礎(chǔ)是法官要諳熟各種法律方法的運(yùn)用。卡多佐將所有的案件事實(shí)分為三類，第一類是“其命運(yùn)事先就定下來了而無需司法意見”；第二類案件與第一類相似，遵循的都是既定的法律規(guī)則。但是其論證過程是要法官必須剖析案件事實(shí)的整個過程，從而在此基礎(chǔ)上詳細(xì)論證法律適用的合理性；第三類案件則是屬于法律的空缺地帶，需要法官司法過程中發(fā)揮創(chuàng)造性的案件。前兩類案件直接指向法律規(guī)則的確定性，對于這兩類案件成文法和判例法能夠處理絕大多數(shù)的問題，而且他也是法官每天所經(jīng)歷著的為數(shù)最多的案件，同時在這種案件中我們大多數(shù)人也都可以明白無誤的服從著法律的規(guī)則。因此，法官智慧運(yùn)用的主要案件主要集中在第三類案件事實(shí)，對于這種疑難案件，卡多佐認(rèn)為法官應(yīng)運(yùn)用的方法和力量，除了列為決定影響司法過程的四種方法之一并且放在首位的邏輯，還具體包括：歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會學(xué)。另外實(shí)際上還有法官的個人主觀因素，即司法過程中的下意識的因素。當(dāng)然除了卡多佐提出的上述方法外，法官還應(yīng)熟練的運(yùn)用價值衡量，法律推理、法律論證和法律解釋等方法。

第三，法官智慧運(yùn)用的保障是法官具備對社會風(fēng)俗習(xí)慣、政策導(dǎo)向和社會需求和其他與相關(guān)社會因素的基本把握。因?yàn)榉ü俚慕巧珱Q定了法官常常處于法理與情理、中立和妥協(xié)，法律和政策之間。而他要做到依據(jù)三段論的邏輯規(guī)范的推導(dǎo)，使得案件無論是從經(jīng)濟(jì)成本分析，還是從規(guī)則涵蓋性的要求來看，法律在一定程度上的邏輯融貫性都得到了保證，還要促使法官在擔(dān)任起意識形態(tài)和社會塑造任務(wù)輸出的同時，確保裁判符合社會民情與社會檢驗(yàn)機(jī)制，法官就必須在社會閱歷、價值判斷以及社會使命上與他所處的社會達(dá)到一種認(rèn)同和適時的同步性。所以霍姆斯（Oliver W·Holmes）才說：“最可能變?yōu)橛袆?chuàng)造力，像領(lǐng)導(dǎo)者一樣起作用的，不是那些帶著大量詳細(xì)信息進(jìn)入生活的人，而是那些有足夠的理論知識，能夠作出批判性判斷和迅速適應(yīng)新的形勢以及解決在現(xiàn)代世界中不斷發(fā)生的問題的人。一旦火炬執(zhí)掌在他們手中，那火焰將格外輝煌。”

二、法官智慧依存的場域

前文以在司法立法立場和司法適用立場上分別界定了法官智慧的定義，但是否就意味著法官智慧運(yùn)用的無邊界呢？筆者認(rèn)為法官智慧基于它作用的案件所具有的特點(diǎn)應(yīng)該主要限于下列幾個場域。這樣具體限定既有利于總結(jié)出法官智慧的特點(diǎn)，也便于研究案件的對應(yīng)策略。

1. 語義不確定性的案件需要法官具體詮釋。依據(jù)哈特關(guān)于日常語言具有意思中心和開放結(jié)構(gòu)的理論。語言的意思中心是指語言的外延涵蓋具有明確的中心區(qū)域，在此區(qū)域，人們不會就某物是否為一詞所指之物產(chǎn)生爭論。“開放結(jié)構(gòu)”是指語言的外延涵蓋具有不確定的邊緣區(qū)域，在語言邊緣地帶，人們會爭論語言的意思、內(nèi)容或范圍。自然這種理論對于法律語言也同樣適用，所以說對于意義相對確定的法律的核心地帶，法官不得伸張其創(chuàng)造力，不得從事法律詮釋。而在法律的邊緣地帶，也就是由于語言文字本身的空缺癥狀所造成的規(guī)則不確定和模糊性，法官判案無法可依，但又不能拒絕審理案件，法官必須在規(guī)則空白處針對個案立法。實(shí)際上在上述情況下，正是法律適用中存在的邏輯融貫性與解釋及意義多元性兩種情形。對于前者，人們往往對法官的裁決過程與結(jié)果不予爭執(zhí)。因?yàn)樵诜烧Z言的意思中心，法律規(guī)范性命題內(nèi)涵與外延意思指向確切、范圍明晰，所以法官依據(jù)三段論的邏輯支持自然可以合法有效的推出結(jié)論，當(dāng)然，這里要確保三段論中大、小前提存在有效的邏輯關(guān)系。而對于后者則就是法官智慧發(fā)揮的重要場域。

后結(jié)構(gòu)主義認(rèn)為， 文本不是作者和讀者相遇的固定地點(diǎn)，而是一個表意關(guān)系所在。意義是不確定的，一切意義都在“延異”中發(fā)生變化。⑽理解尚且如此，況且法律規(guī)則以語言為載體，而語言是無限客體世界之上的有限的符號世界，語言對許多只可意會、不可言說的客體之間的細(xì)微差別或精細(xì)運(yùn)動只能保持沉默。于是在這種情況下就需要法官的甄別和解釋智慧了。同時在這種情況下也不排除法官為了實(shí)現(xiàn)案件的正義，有意通過語義解釋的模糊性和可變性實(shí)現(xiàn)法律上的變通，威尼斯商人中對夏洛克訴求的最終審判結(jié)果就是一個明證。

2. 客觀事實(shí)或法律事實(shí)的目光流轉(zhuǎn)也為法官智慧發(fā)揮提供了空間。由于學(xué)界對事實(shí)問題和法律事實(shí)的界定已多有論述，筆者在此不再贅述。筆者在這里主要是借此來論述法官智慧的依存的另一個場域。可以說學(xué)界大都認(rèn)為認(rèn)為法官審理案件必須通過證據(jù)規(guī)則來確認(rèn)具有法律效力證據(jù)形成證據(jù)鏈條，從而重現(xiàn)案件事實(shí)，然后以此得出法律事實(shí)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)法律的大前提，在三段論的合理邏輯下得出判決。可是在現(xiàn)實(shí)生活中并非如此，法官往往會根據(jù)案件的具體情況，來從客觀事實(shí)是否存在或法律事實(shí)是否合法的角度出發(fā)來考量案件的。而且根據(jù)有些學(xué)人的看法，法律事實(shí)可能往往與客觀事實(shí)之間完全沒有任何關(guān)聯(lián)。其認(rèn)為總的說來，法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間存在如下三種可能的關(guān)系：其一，客觀事實(shí)亦即法律事實(shí)；其二，客觀事實(shí)一元，法律事實(shí)多元；其三，法律事實(shí)與客觀事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)。⑾所以根據(jù)這種看法也可以支持為什么有時候法官僅通過客觀事實(shí)是否存在的判斷就可得出判決，而不必非要通過舉證責(zé)任、證據(jù)規(guī)則等訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)對案件是非的判斷。最典型的如彼拉多對耶酥案的審理，雖然最后的結(jié)果是彼拉多最終屈服于祭司們的恐嚇，判處耶穌死刑，但是案件的審理過程彼拉多始終是圍繞耶穌是否存在煽動叛亂的事實(shí)來作出判斷的。⑿另一個案件就是劉星在其《法律的隱喻》中分析的兄弟爭田的案例，法官也僅是從情理而非憑借法律解決得。⒀可以說在日常的法律審判中，法官往往要么只考慮系爭事實(shí)和所爭議的法律關(guān)系中的法律事實(shí)的對應(yīng)性，而不去考慮這個事實(shí)背后的法律關(guān)系，要么只是從法律事實(shí)是否合法的角度出發(fā)來考量案件的。總之二者并非總是重合狀態(tài)，而是存在相互分析適用的情形。

3. 方法論適用出現(xiàn)排序沖突和最優(yōu)選擇是也要求法官智慧的運(yùn)用。方法論的選擇適用和確定可謂多有意義，這從楊仁壽先生在其著作《法學(xué)方法論》中所詳加論述的誹韓案和惡法亦法一節(jié)都清楚的表達(dá)了這樣一個觀點(diǎn)，即方法論的合理選用既可以使案件的審理在具備合法性的同時還合乎合理性的要求，又可以矯正惡法的不當(dāng)屬性。因此從這點(diǎn)就可看出，法官合理的運(yùn)用方法論所表現(xiàn)出來的智慧在確保法律得到全面實(shí)施的同時，還使得法律的形式化的守成性和僵化性得到了一定程度上的緩解。那么就如何在方法論適用出現(xiàn)排序沖突和最優(yōu)選擇時適用何種方案，實(shí)際上學(xué)者也多有闡述，如在梁慧星先生的《民法解釋學(xué)》中，他就列舉了王澤鑒先生對此的看法以及排序。同時梁慧星先生也給出了自己的認(rèn)識。 但是由于梁慧星先生的分析多出自學(xué)理解釋，難免在實(shí)際操作中會出現(xiàn)出入，所以最終的主角還是法官要借用他的智慧在碰到此種問題時予以選擇。

總之，本文認(rèn)為法官智慧的研究是必要的，但是還應(yīng)該認(rèn)識到對個案的研究還是為了抽象出理論的東西指導(dǎo)實(shí)踐，因此對法官智慧依存場域的研究就更能抓住根本，更能分離出可借鑒的一面，這樣在促使法官裁判案件能力共同提高的同時，也避免了法官智慧資源各自為戰(zhàn)所造成的極大的浪費(fèi)。

注釋：

⑴ （德）古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第8頁。

⑵ （葡）葉士朋：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第167頁。

⑶ 轉(zhuǎn)引自傅蔚岡：《存在確定的法律嗎—一個西方法律思想的梳理》，載http：//www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-3-14-12010.htm

⑷ 拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997版，第105頁。

⑸ 轉(zhuǎn)引自[美]博登海默著、鄧正來譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第153-154頁。

⑹ 參見[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第105頁。

⑺ 詳細(xì)論述可見拙作：任立華：《法律制度的界定》，載《法治論壇》（2006年第一輯），花城出版社2006年版。第13-22頁。

⑻ 培根：《論司法》，載《培根論說文集》，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。

⑼ 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第312頁。

⑽ 劉象愚：《后現(xiàn)代主義文學(xué)產(chǎn)生的根源及基本特征》，載http：//www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/cgjj/cgjj20040802.htm.zh

⑾ 參見周贅：《法律事實(shí)與客觀事實(shí)》，載http：//zhoubotong.fyfz.cn/blog/zhoubotong/index.aspx？blogid=43815

⑿ 參見王政挺：《中外法庭論辯選萃》，東方出版社1990年版，第26–31頁。

⒀ 參見劉星：《法律的隱喻》，中山大學(xué)出版社1999年版，第35-38頁。

作者簡介：

任立華（1983-），男，寧夏中衛(wèi)人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，寧夏君元律師事務(wù)所副主任、合伙人律師，研究方向?yàn)榉ㄉ鐣W(xué)、法律制度。