宋某的行為如何定性？

原媛

一、人物介紹：宋某屬于C單位，屬于國家工作人員，；張某是B單位，B單位是國有公司，張某屬于國家工作人員；宋某與張某是同學，屬于關系密切人，二人來往密切；鄧某是A公司的請托人，葛某是A公司的法人；郭某是非國家工作人員。

二、案情摘要：2009年9月，宋某接受鄧某的請求，為A銷售產品。之后，宋某介紹其同學張某同鄧某認識，張某答應在適當時候向B單位推薦使用A公司的產品。期間，有多種原理相同的類似產品曾向B單位推薦使用。2010年初宋某又托郭某幫助向B單位推薦該產品，后B單位決定對該產品安排試用。期間，宋某分別以給B單位領導送禮和議價費為由與鄧某聯系索要錢財，鄧某先后二次給宋某以A公司的名義給予宋某20萬元。經查，B單位不存在議價費。宋某將該款用于揮霍，后A公司法人發(fā)現不存在給領導送禮及議價費后多次要求宋某退還該款，但宋某拒不退還。2010年4月，張某對該產品進行試用，在試用階段發(fā)現該產品不適用使用，但仍然與A公司的技術人員共同研究整改，使該產品滿足井下工作使用。2010年9月9日，B單位與A公司簽訂了工業(yè)品買賣合同，訂購該產品并履行。

[分歧意見]

對宋某的行為有以下幾種分歧意見：

第一種意見認為，宋某的這種行為構成受賄罪，并且與張某構成共同犯罪。該意見認為，宋某與張某是同學，屬于關系密切人，宋某與張某商量銷售該產品，并且張某答應在適當時機向B單位推薦該產品，后來在該產品不適用的情況下，基于與宋某的密切關系，充分利用自己職務便利，對該產品進行技術整改，使該產品適用于工作條件，從而使B單位與C公司達成了買賣合同。理由如下：1、張某是國家工作人員，符合受賄罪的主體，宋某是一般主體，但可以與張某共同構成受賄罪的主體；2、宋某與張某商量預謀共同為他人謀利益，同時張某在明知市場上有類似產品情況下，卻由于與宋某的密切關系，對該產品進行技術整改，利用其職務便利為他人謀取了利益，因此宋某客觀上有同張某進行商量預謀銷售該公司的行為，同時宋某又有主動索取A公司錢財20萬元的行為，符合受賄罪的客觀要件；3、宋某有為他人謀取利益的行為，宋某在明知類似產品有許多的情況下，收取A公司錢財幫助A公司銷售該產品，主觀上具有為該公司謀取不正當利益的故意。根據非國家工作人員與國家工作人員通謀，利用國家工作人員職務便利為他人或單位謀取利益的，構成受賄罪的共犯，而且宋某是主動索取錢財，應從重處罰。

第二種意見認為，宋某的這種行為不構成犯罪。宋某理由如下：1、宋某不構成受賄罪，因為宋某不符合受賄罪的主體；也沒有利用職務便利為他人謀取利益；宋某得到的20萬元不是通過權利交換，而是通過其隱瞞真相、虛構事實的行為占有的；2、宋某的行為不構成窩旋受賄罪。宋某與張某不在一個單位，他對張某并沒有在權利或職務上的制約，因此他并沒有利用其本人的職權或者地位形成的便利條件，通過張某職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，所以不構成斡旋受賄罪；3、宋某的行為也不構成得勝影響力受賄罪。宋某與張某只是同學，屬于關系密切人，但張某沒有利用職務便利為他人謀取利益，因為張某并沒有向B單位推薦使用該產品，張某試用只是接受單位領導的安排后，按照領導的指示對該產品進行試用，最終B單位與A公司達到該產品的買賣合同，因此宋某的主體、客觀行為都不符合受賄罪的主體，根據法無明文規(guī)定不為罪的原則，宋某的行為只能算是違紀處理。

第三種意見認為，宋某的這種行為構成詐騙罪。理由是：1、宋某符合詐騙罪的主體； 2、宋某通過虛構事實、隱瞞真相的方法騙取財物20萬元。在贊同第二種部分意見的情況下，認為宋某的行為是詐騙行為，該產品在B單位已經同意試用的情況下，根本不需要給領導送禮，但宋某第一次以為方便銷售該產品給領導送禮為由，騙取A公司10萬元，同時第二次又以議價費為由，騙取A公司2萬元，但經審查，B單位不存在議價費之說；3、宋某主觀上具有非法占有的目的；宋某在騙取20萬元后，用于揮霍，同時在A公司多次要求退還的情況下拒絕還款，綜上所述，宋某的行為構成詐騙罪。

第四種意見認為，宋某的這種行為構成了利用影響力受賄罪。理由如下：1、宋某與張某屬于關系密切的人，符合利用影響力受賄罪的一般主體；2、張某是國家工作人員，符合利用影響力受賄罪中的利用國家工作人員的要求；3、張某利用了職務之便為銷售該公司產品創(chuàng)造了必不可少的條件。本案中，張某在試用該產品時，發(fā)現該產品不像產品說明書中的適應于井下工作環(huán)境，但是張某在許多產品進行推薦的情況下，沒有進行比較選擇最優(yōu)，選擇最利用B單位的產品，沒有適用最少成本最大利潤的原則，而是基于與宋某的密切關系，不顧B單位利潤，通過其職務之便對該產品進行了技術創(chuàng)新，致使該產品適用于井下工作，并且銷售成功該產品；4、鄧某謀取的是不正當利益，符合利用影響力受賄罪的要件?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》明確規(guī)定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣，…”。顯然鄧某一方的行為侵犯了《中華人民共和國反不正當競爭法》，侵犯了其他經營者的合法銷售或購買商品的權利；5、宋某索取了20萬元，符合利用影響力受賄罪的客觀行為。本案中，宋某主動索取A公司錢財20萬元現金，同時該公司謀取了不正當利益。綜上所述，宋某的行為構成了利用影響力受賄罪的犯罪構成。

[評析意見]

筆者同意第四種意見的基礎上，同時認為A公司法人及主要負責人的行為構成了單位行賄罪，因為A公司在其經營范圍內銷售該產品時，沒有通過正當手段，公平競爭的方式，反而為了謀取其不正當利益，為了公司利益，向宋某行賄，通過宋某與張某的密切關系，利用張某的職務便利，達到銷售該產品的目的，綜上所述，宋某的行為構成了利用影響力受賄罪，A公司法人及主要負責人構成了單位行賄罪。