旅游權益保護與旅游格式合同規制初探

摘 要：構建符合國際旅游發展趨勢的旅游權益法律保護體系是推動國際旅游島建設的重要支撐。從現實看，我國旅游業立法遠遠落后于旅游業的迅猛發展，導致處理旅游合同糾紛時主要依靠合同法總則和行政主管部門的規定，從而可能存在偏差。在調研的基礎上，本文以《合同法》基本制度為基點，探討旅游合同中涉及的相關法律問題，重點分析旅游格式合同的規制，以期對國際旅游島建設的旅游相關立法提供思路。

關鍵詞：國際旅游島；旅游格式合同；旅游權益；司法保護

中圖分類號：F592 文獻標識碼：Ａ 文章編號:１００３－９０３１(２０12)04－００76－０4 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.04.20

一、問題的提出

2012年春節，一則微博引發社會各界對海南三亞旅游市場乃至海南國際旅游島軟環境的全面反思。從國際旅游市場發展趨勢以及旅游權益保護的制度建設看，旅游權益的司法規制已經成為保護消費者旅游消費的必然趨勢，其中的一個重要體現就是旅游消費合同的格式化。從法律視角看，格式合同是一柄雙刃劍，其主要的優點是內容的固定化、形式的標準化和特定的要約方顯著提高了經濟交易活動的效率、增進了經濟交易的安全、預先了商業風險和司法風險、確定了潛在的法律責任。其缺點在于合同的格式化往往是被經濟上的強勢一方采用，而弱勢一般都沒有機會尋求更有利的合同條款，在契約自由上受到了限制。

2012年春節期間，筆者對海口與三亞幾家大型國內旅行社和涉外旅行社進行了調研，調研發現旅行社提供給消費者的格式合同中對消費者不利的規定比比皆是。比如，關于合同解除時間的規定，旅游營業人一方都作出了對自己有利的規定，而旅游者如果要解除合同則面臨著非?？量痰南拗茥l件。又比如，旅行社常常使用模糊的詞語表示合同內容，在旅游時間、路線、內容、交通方式、住宿標準等合同條款上做文章，侵害消費者利益。旅游權益保護的不足制約了我國旅游業的健康發展。作為一個旅游大國，如何更好對旅游合同進行規制是當前迫切需要解決的問題。在建設國際旅游島進程中，海南更需要在推動旅游權益保護方面走在全國前列，為國際旅游的健康發展提供法律保障。

二、旅游格式合同內容缺陷的分析

筆者選擇了在海南旅游業影響力較大的幾家大型旅行社，專門分析其旅游格式合同及其在消費者權益保護方面的缺陷。調研發現，被調研單位都采用了格式合同，但旅游者為了獲得服務，沒有機會尋求對自己有利的合同條款，而旅行社則常利用其優勢地位規定諸多不公正甚至不合法的條款。

（一）規定不明確或用詞含糊加重消費者責任、減輕或免除己方責任

旅游格式合同存在不合理、甚至不合法之處，這些內容重點表現在兩個方面：規定不明確或者使用的詞語含糊不清，從而加重對方的責任或者減輕或者免除自己的責任。具體表現在以下幾點：

第一，在“旅游路線”的規定中，文字使用有很大的不確定性。

第二，在“成團及其更改”的規定中，可以看出乙方承諾通知甲方，但是并沒有規定可能實際造成的推遲出團日期的問題，也沒有指出甲方如果不能按照更改后的日期出發，是否有解除合同的權利，如何進行賠償等的問題。

第三，合同中對于乙方無法控制，甲方和第三者出現的情況，乙方應當協助辦理，結果由甲方承擔，乙方不承擔責任。是否不承擔責任還要依據法律法規和法理的免責條款具體規定。一般來講，如果乙方在選任、監督第三方的過程中存在過失，那么應對結果承擔責任，除非乙方對給付提供人的選擇沒有余地。這里，乙方有作為善良管理組織者的監督和報告義務。

第四，調研發現，一般合同條款中有“甲方在旅游中應當注意人身財產安全，妥善保管自己的證件物品，但無賠償責任之責任。”從旅游消費權益保護的法律視角看，該條款沒有效力，屬于自行免責，而實際上能否免除責任還是要看具體的情況。

第五，一般合同條款中有“甲方在旅游中購物以及參加各種自費項目等……乙方不負任何直接或連帶責任”的規定，該規定可能無效。一般來講，購物應該是消費者自主決定，但是在團隊旅游活動過程中，旅游營業人安排購物作為旅游的內容，購物場所是旅游營業人聯系好的，并與營業場所有長期的業務聯系。對旅游者來說，身處國外或者在外地，人生地不熟，如購買的物品有瑕疵也無從求助。營業人有義務對其協助進行處理，這是營業人根據誠實信用原則產生的附隨義務。并且，旅游營業人安排旅游者超計劃購物，甚至與商家勾結，以次充好，欺騙消費者，使得消費者失去購物自由的權利。

（二）違反平等互惠原則

“變更和損失”條款規定，在沒有組織到足夠的人參加旅游而解除合同的情況下幾乎沒有違約責任，只要在國內旅游出發前3天國外旅游前7天通知旅游者即可。而旅游者解除合同的條件非?？量蹋词孤糜纬霭l前11－24天旅游者解除合同也要支付500元人民幣的違約金，而在出發前3天解除合同則要支付旅游費100％的違約金。而事實上，旅游者解除合同一般對營業人來講導致其可能產生的組團人數不足而取消旅游團的風險越來越小了，因為可以由其它團來保證他們的合同利益，而不會在經濟上造成多大的損失。而且這個權利通常也是包括在合同里的。如果旅游營業人在出發前解除了合同，對旅游者的影響是非常大的。作為雙方當事人權利義務對等的雙務合同，雙方的給付和對待給付是對等的，但是這則旅游格式合同明顯違反了平等互惠原則而使得消費者的合理期待受到了威脅。

三、旅游格式合同的規制探討

國外對定式合同的規范主要是采用立法規制、行政規制、司法規制、行業自律等方式。對旅游行業來說，行業自律在理論上是最有效的方式，但是實施極為困難。目前，我國旅游協會為了旅游業的發展，在自身行業利益和消費者權益保護之間，難以保持公平。依靠自律來規范旅游格式合同必須有一個健全并在一定程度上超然于本行業經濟利益之上能夠代表公允的同行工會，而目前不太可能實現。筆者認為，比較切實可行的是將立法、司法、行政三種規制緊密結合，推動旅游格式合同的規范化和法制化，保障旅游消費者的合法權益。

（一）立法規制及其在旅游消費權益保護中的制度安排

1．我國旅游格式合同立法規制的內容

對格式合同的立法規制是指立法機關以制定法律或者修正來規范定式合同或一般契約條款，主要方式包括在民法中增加強制性條文，規定不得改變法律對當事人原則性的利益分配，以保護合同相對人。同時，制訂一般契約條款規范法對一般契約條款進行全面的規范，并為行政規范和司法控制奠定基礎。

（1）格式合同的訂立規則。格式合同的訂立就是當事人雙方以合同條款為基礎成立合同的過程?！逗贤ā返谌艞l第一款就規定了格式合同訂入的規則。一般來講具有以下內容：

第一，合理提示消費者注意。格式合同的制定者必須提示消費者注意格式條款，有義務以明示或者其他方式合理的適當的方式提示注意格式條款這一事實。《合同法》第三十九條第二款規定，旅游營業人在使用免責條款和其他的格式條款時，有義務以明示或者其他方式合理的適當的方式提示旅游者注意格式合同里含有的格式條款這樣一個事實。否則格式條款就視為沒有訂入合同。在判斷格式合同使用人的提示是否達到合理程度時，取決于下面四個因素：①提示的方法。按照具體環境可有明示和其他方法。主要以明示為原則，盡可能的以口頭方式個別提示；其他方式就比如廣播張貼牌示等公告的形式提示合同相對人注意。②清晰明白程度。旅游營業人在提示相對方注意的語言和文字必須清楚明白，必須使得相對人個人能具體明白所提示的內容。③提示注意的時間。提示必須是在合同簽訂的時候進行，簽訂后才提示的無效，沒有提示的部分不能成為合同的內容。④提示注意的程度。指旅游營業人提示相對人注意的程度必須能引起一般相對人的注意。

第二，異常條款不得訂入合同。如果一般條款中的某一條款過分異常，以至于無法期待另一方當事人預期該條款出現在一般契約條款所適用的交易類型中時，該條款視為未訂入合同。一般認為這是對“簽字即視為同意”這條嚴厲規則的緩沖。本著誠實信用原則合同相對人有理由相信合同制訂者沒有將對己不公平的條款列入合同內容。各國有關法律都有這方面的規定，但是我國《合同法》缺少相關的規定。

（2）格式合同的效力認定?！逗贤ā返谒氖畻l規定：格式條款具有本法的五十二條和五十三條規定的，或者提供格式條款的一方免除其責任加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。這為法院對格式條款的直接干預提供了法律依據。當然《合同法》關于合同無效的情形同樣適用于格式合同條款。必須說明的是由于我國缺少有關旅游方面的立法，使得與旅游有關的法律行為得不到很好的法律規制，應當加快旅游基本法的出臺。

具體來說，關于格式條款效力認定的立法規定有以下兩點：①違反民法強行性規定的格式合同條款無效。《合同法》的五十二條規定的情形，格式條款無效合同；第五十三條規定的免責條款無效。通過前面對此旅行社格式合同的分析可以看出，合同里有很多內容是與法律的規定相違背的，格式條款加重對方責任或者排除當事人主要權利或自己權利的主要義務也應當在立法上有比較明確的規定。②違反民法基本原則的格式條款無效。民法基本原則最為常見的誠實信用原則和公序良俗原則。對格式條款的規制是使用誠實信用原則還是公序良俗原則有過爭論，后來的結論是將誠實信用作為規制標準。相對于誠實信用原則作為主要是用于市場交易，道德標準有更廣泛的適用范圍。在旅游格式合同中，對誠實信用原則的違反一般表現在三個方面：①違反平等互惠；②違反任意性規范的條款；③妨礙達到合同目的條款。本文前面分析關于雙方當事人不平等的解除合同的條件就是違反平等互惠典型例子。任意性規范條款是當事人私法自治的體現，但也是立法者斟酌現實中的典型事態，經過利益衡量和價值判斷后以公平正義原則分配當事人之間的權利義務所得到的結果。關于妨礙達成合同目的的條款的違反，實踐中一般是將其推定為違反誠實信用原則而無效。

（二）司法規制及其在旅游消費權益保護中的制度安排

司法規制是指司法機構根據法律授權，對格式合同的內容以裁判的方式肯定或者否定格式合同的效力的控制方式，這是維護消費者權益的最后一道保障線，司法規制有以下特點:

第一，事后救濟特點。司法規制不能在格式合同的形成過程中以及免責條款的預先防范上發揮作用，其審查范圍也僅僅限于對格式合同實質內容的規范，更確切的說是對免責條款的規范。

第二，被動性和有限性特點。由于司法規制是被動的規制方式，即“不告不理”，不主動干涉經濟生活，加上消費者因欠缺法律知識或對訴訟恐慌，多不愿意去法院去主張權利，使得很多旅游格式合同的不合法條款得不到規范。同時，格式合同條款內容產生糾紛的案件與實際發生的糾紛數量相比較是微不足道的，實踐中的司法規制非常有限。很多旅游營業人盡可能使得條款有利于自己，即使某一條款被法院判決無效，也很容易在其他條款中另作安排而使其利益不受影響。

第三，法官的態度對旅游格式合同的司法規制有重要影響。在格式合同未被廣泛采用之前，由于一直崇尚契約自由和契約神圣原則，在其性質的認定上也是將之視為自由選擇的結果，基于尊重當事人選擇的法律精神，即使格式合同中存在不公平的條款，司法機關不予審查。隨著格式合同的廣泛采用，侵害消費者權利的情況大量出現，以至于影響社會公正，所以國外基本上順應社會發展，在司法態度上有了很大的轉變，大規模的以司法手段干預格式合同內容。但是，在實踐中，法院在干預的程度上就有很大的彈性，案件判決結果受到法官個人喜好和態度的影響。

（三）行政規制及其在旅游消費權益保護中的制度安排

行政規制是對格式合同進行控制主要有兩種方式：事前審查和事后審查。前者是指在使用格式合同之前，相關企業向行政機構提請審查合同的合理性，經行政機關核準之后的格式合同才能作為與消費者訂約的基礎。事后監督指的是行政機關對格式合同的使用情況的隨時檢查。

具體到旅游行業行政規制的實踐，多數國家或地區由行政機關擬訂范本或第三方草擬范本供有關旅游服務提供者在制定格式合同時參考。比如，我國臺灣地區這方面的制度規范就比較完善。首先，臺灣地區《消費者保護法》第十七條規定：“中央主管選擇特定行業，公告其定型化契約應該記載或記載不得記載之事項：違反中央主管機關公告之定型化契約之一般條款無效。該定型化契約之效力，依第十六條規定；企業使用定性契約者，主觀機關得隨時派員檢查審核?！逼浯危_灣地區行政院消費保護者委員會將旅游業作為應該公告其定型化契約的行業之一。再次，臺灣地區交通部門根據《發展觀光條例》第四十七條的授其二十三條規定了旅游合同必須記載的事項，并且規定旅游營業人根據二十四條的規定制作合同，被視為已經依照該規則的規定報經了觀光局核準。

四、評析與小結

目前，國外旅游消費者權益保護較為完善，其格式化旅游合同基本上是該國或地區的行業最高行政機關制訂，很好地保護了消費者的利益，對當地旅游業發展提供了有力的法律支持。反觀我國，雖然我國旅游業的合同范本已經呈現出法制化和規范化發展的態勢，但仍然存在不少忽視消費者利益的規定。從上文闡述的幾種規范方式來看，立法規制應該說是最基本最全面的方式，應把旅游業領域的特殊立法提上議事日程，更好地從立法上規范旅游格式合同。同時，在司法規制和行政規制方面加強協作配合。海南要建設國際旅游島，必須要充分利用國家賦予的先行先試政策優勢，在旅游權益保護方面加強立法，推動我國格式化旅游合同的規范化，以此保護國內外游客在海南旅游過程中的合法權益，并以此促進海南旅游市場的規范化，促進海南旅游業的產業升級。建議海南省旅游發展委員會和法制辦等相關部門在充分調研的基礎上，積極借鑒國外旅游合同規制的經驗，加快海南省旅游業合同規制，促進國際旅游島建設，使國內外消費者在海南能夠享有國際化的旅游權益保護。

（責任編輯：張恩娟）

參考文獻：

[1]蘇號朋.定式合同研究——以消費者權益保護為中心[J].比較法研究，1998（2）.

[2]劉勁柳.旅游合同[M].北京：法律出版社，2004.