論我國對商標(biāo)平行進口的法律對策

摘要：平行進口既與國家知識產(chǎn)權(quán)保護策略有關(guān)，也與國家的貿(mào)易利益有關(guān)。我國是貿(mào)易大國，對商標(biāo)平行進口選擇適用國際窮盡原則對我國最為有利。但在允許平行進口的同時，法律應(yīng)當(dāng)完善對消費者和商標(biāo)權(quán)利人的保護。所以，當(dāng)進口產(chǎn)品與國內(nèi)權(quán)利人銷售的產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成例外，允許權(quán)利人阻止平行進口；商標(biāo)獨占許可人一般未從平行進口商品的首次銷售中獲利，因而也應(yīng)當(dāng)允許其阻止平行進口。

關(guān)鍵詞：平行進口；國內(nèi)窮盡原則；國際窮盡原則；實質(zhì)性差異

中圖分類號：D913.4

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1009—3060（2012）03—0116-09

一、MICHELIN案簡介

原告米其林集團總公司是一家生產(chǎn)輪胎的法國企業(yè)，在相關(guān)商品上使用“輪胎人圖形”與“MICHELIN”系列商標(biāo)，該商標(biāo)在中國獲得注冊。2008年4月，原告發(fā)現(xiàn)被告長沙市雨花區(qū)歡樂輪胎經(jīng)營部經(jīng)營銷售侵犯原告注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，遂向法院提起訴訟，要求被告停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟損失10萬元，并在覆蓋全國的媒體上發(fā)表申明，就其侵權(quán)行為公開消除影響。被告辯稱，自己銷售的輪胎為原告在日本的工廠生產(chǎn)的正品，沒有侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。經(jīng)查，被告銷售的輪胎上標(biāo)注“MICHELIN”、“225/55R16”、“95Y”等文字與技術(shù)指標(biāo)，產(chǎn)地為日本，輪胎上有3C認(rèn)證標(biāo)志。原告確認(rèn)該輪胎系由原告在日本的工廠生產(chǎn)，但此種型號的輪胎無Y級速度級別。

長沙市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，原告作為“MICHELIN”商標(biāo)的權(quán)利人，其注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護，被告銷售標(biāo)有“MICHELIN”系列商標(biāo)但改動速度級別標(biāo)識輪胎產(chǎn)品的行為，已構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。但因該輪胎確系由原告生產(chǎn)，且原告已從首次銷售中獲利，法院最終判決被告賠償原告經(jīng)濟損失5000元，駁回原告的其他訴訟請求。

事實上，這是一起商標(biāo)平行進口案件。所謂商標(biāo)平行進口，是指在國際貿(mào)易中，未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)，進口銷售與國內(nèi)權(quán)利人具有“關(guān)聯(lián)性”的相同商標(biāo)產(chǎn)品的行為或者現(xiàn)象。與進口假冒商標(biāo)產(chǎn)品不同，平行進口的貨物是真品，是由國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人自己投放市場，或者是由權(quán)利人授權(quán)他人投放市場。判斷是否屬于平行進口的要素是進口產(chǎn)品與國內(nèi)權(quán)利人的“關(guān)聯(lián)性”。一般而言，進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利人具有“關(guān)聯(lián)性”，是指知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品是由權(quán)利人自己投放市場；或者是指產(chǎn)品由被許可人、母子公司或者分支機構(gòu)、聯(lián)營企業(yè)等與權(quán)利人具有經(jīng)濟上聯(lián)系的企業(yè)投放市場；或者進口產(chǎn)品所含知識產(chǎn)權(quán)與權(quán)利人的權(quán)利“同出一源”①。如果進口產(chǎn)品是由與知識產(chǎn)權(quán)人無關(guān)的第三人投放市場，各國一般直接認(rèn)定為侵權(quán)，權(quán)利人通常可以行使他們的權(quán)利阻止進口和銷售。反之，如果進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品是由與國內(nèi)權(quán)利人有關(guān)聯(lián)的人投放市場的，則權(quán)利人可能已經(jīng)直接或者間接行使其權(quán)利，或者說，已經(jīng)通過行使權(quán)利獲得回報。在此情形，他還能不能進一步控制這些產(chǎn)品，即如何平衡知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)與購買者的所有權(quán)之間的沖突，才是爭議產(chǎn)生的焦點，這種現(xiàn)象才是廣泛引起爭論的平行進口現(xiàn)象。

在“MICHELIN”案中，被告銷售的產(chǎn)品系原告在日本生產(chǎn)，并非他人生產(chǎn)的假冒產(chǎn)品（國外學(xué)者一般將假冒產(chǎn)品稱為dark market，中文譯為黑色市場，而將平行進口稱為grey market，中文譯為灰色市場），進口的產(chǎn)品與原告具有“關(guān)聯(lián)性”，因此，此案屬于典型的商標(biāo)平行進口案件。

二、知識產(chǎn)權(quán)法對商標(biāo)平行進口的規(guī)制

平行進口的產(chǎn)品是含有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品。平行進口既與國家的知識產(chǎn)權(quán)保護策略有關(guān)，又與國家的貿(mào)易利益有關(guān)。目前各國基于自身經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及知識產(chǎn)權(quán)保護策略，對平行進口采取不一致的政策。但無論采取何種政策，都須通過法律體現(xiàn)出來。

規(guī)制平行進口的法律首推知識產(chǎn)權(quán)法。具體而言，知識產(chǎn)權(quán)法對平行進口的規(guī)制體現(xiàn)為有關(guān)法律原則的適用。在商標(biāo)領(lǐng)域，主要是權(quán)利窮盡原則、地域性與普遍性原則，它們構(gòu)成了商標(biāo)法規(guī)制平行進口的主要依據(jù)。

1 權(quán)利窮盡原則——國內(nèi)窮盡原則與國際窮盡原則

在商標(biāo)領(lǐng)域，權(quán)利窮盡原則是指合法地載有某商標(biāo)的貨物一經(jīng)投放市場，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對它的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品或者使用該產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人都無權(quán)阻止。

權(quán)利窮盡原則在平行進口中的適用又分為國內(nèi)窮盡與國際窮盡。國內(nèi)窮盡是指權(quán)利窮盡原則僅適用于首次銷售發(fā)生在國內(nèi)的情形。在一般情況下，平行進口商品的首次銷售均發(fā)生在國外，因而國內(nèi)權(quán)利人的權(quán)利沒有窮盡。所以，適用國內(nèi)窮盡原則的結(jié)果是平行進口行為非法，構(gòu)成侵權(quán)。國際窮盡是指如果知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的首次銷售是由權(quán)利人自己或者經(jīng)其同意的人所為，權(quán)利人即不能控制產(chǎn)品的進一步銷售，不管最初的銷售是發(fā)生在國內(nèi)還是國外。適用國際窮盡原則的結(jié)果是平行進口行為合法。

歐盟在國內(nèi)窮盡原則的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了區(qū)域窮盡原則，其內(nèi)容是，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品是由權(quán)利人，或者經(jīng)其同意在任一成員國首次投放市場，該權(quán)利人的權(quán)利視為窮盡，不能再依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)阻止產(chǎn)品進口。③即將成員國市場視為同一市場。知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域窮盡原則是基于歐洲區(qū)域一體化的自由貿(mào)易政策而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行區(qū)域性協(xié)調(diào)的結(jié)果。

2 地域性原則與普遍性原則

這兩個原則在美國商標(biāo)領(lǐng)域適用。普遍性原則是指具有合法商標(biāo)的商品可以被進口到任何國家銷售，而不侵犯進口國相同商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)；地域性原則是指在各國主權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，商標(biāo)屬于注冊人或者使用人專有，根據(jù)各國法律存在的商標(biāo)權(quán)各自獨立。

地域性原則對應(yīng)于國內(nèi)窮盡原則，普遍性原則對應(yīng)于國際窮盡原則。這兩個原則與國內(nèi)窮盡原則、國際窮盡原則的主要區(qū)別是理論基礎(chǔ)不同。地域性原則和普遍性原則的理論基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)的獨立性問題，而權(quán)利窮盡原則的理論基礎(chǔ)一般是指“報酬論”。

國內(nèi)窮盡與國際窮盡、地域性與普遍性等原則和理論在各國立法和司法實踐中有不同的地位和運用。

平行進口產(chǎn)生的直接原因是相同品牌的商品在不同國家價格不同。進口商為圖利，從低價國購進產(chǎn)品，然后銷售至價格較高的國家，這樣就產(chǎn)生了平行進口。我國一直是產(chǎn)品低價國，所以，平行進口在我國較少出現(xiàn)。1998年全球金融危機期間發(fā)生的“力士”香皂案是我國商標(biāo)領(lǐng)域第一起進入司法程序的平行進口案件，“MICHELIN”牌輪胎案是我國商標(biāo)領(lǐng)域平行進口第三案。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，尤其是人民幣的升值，平行進口現(xiàn)象將會在我國越來越多地出現(xiàn)。

在2009年《專利法》修訂之前，我國沒有法律涉及平行進口問題。2009年修訂的《專利法》第69條首次確立了我國專利領(lǐng)域平行進口的對策——國際窮盡原則。目前，我國缺乏規(guī)制商標(biāo)平行進口的法律依據(jù)。事實上，在我國對外貿(mào)易中，商標(biāo)平行進口現(xiàn)象已經(jīng)多次出現(xiàn)，如“立頓”紅茶、“金紡”洗滌用品、“青島”啤酒、“珠江橋”牌生抽等商品的平行進口。在這些案件中，權(quán)利人只是因為于法無據(jù)以及后果的不確定性而未向法院主張權(quán)利而已。所以，我國需要盡早規(guī)劃，制定策略，以應(yīng)對在我國可能大量出現(xiàn)的平行進口現(xiàn)象。“隨著貿(mào)易活動協(xié)調(diào)的全球努力，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡、平行進口和競爭法律的問題將成為核心問題。WTO的成員國家需要從這些方面澄清其關(guān)于公平利益、權(quán)利用盡以及開放商品國際貿(mào)易的國家立場。”

如上所言，平行進口的產(chǎn)品是含有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，平行進口與國家知識產(chǎn)權(quán)保護策略有關(guān)，也與國家的貿(mào)易利益有關(guān)。對我國而言，最佳選擇是盡早制定既能順應(yīng)國際社會的發(fā)展趨勢，又適合我國作為發(fā)展中國家國情的制度。據(jù)此，本文認(rèn)為，規(guī)制我國商標(biāo)平行進口的原則應(yīng)當(dāng)采取“混合模式”，其內(nèi)容是：以國際窮盡原則為主，但同時允許“實質(zhì)性差異例外”與“獨占許可人例外”。

三、我國擬采取的“混合模式\"的具體內(nèi)容

1 以國際窮盡原則為主

一國制定平行進口的政策，主要是考慮貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)保護兩個因素。本文認(rèn)為，基于我國國情，我國應(yīng)當(dāng)原則上允許平行進口，換言之，我國商標(biāo)法應(yīng)作國際窮盡原則的規(guī)定。

從知識產(chǎn)權(quán)保護角度分析，采取國際窮盡原則并不會損害商標(biāo)法的宗旨。知識產(chǎn)權(quán)有兩大類：創(chuàng)造性知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)。創(chuàng)造性知識產(chǎn)權(quán)所保護的主題或者客體是智力創(chuàng)造的結(jié)果本身，權(quán)利的價值與這些結(jié)果本身的價值有直接的關(guān)系，著作權(quán)和專利權(quán)是這類知識產(chǎn)權(quán)的代表。標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)所保護的是一種標(biāo)識，其價值在于相關(guān)公眾對于該標(biāo)識的熟知和認(rèn)同程度，商標(biāo)權(quán)是這類知識產(chǎn)權(quán)的代表。商標(biāo)的識別作用衍生出兩個目的：一是對消費者的保護；二是對商標(biāo)權(quán)人的保護，即對商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)和身份識別的保護。這是商標(biāo)法的主要立法目的和功能。

與專利相比，商標(biāo)不涉及創(chuàng)造行為。傳統(tǒng)上，商標(biāo)的作用主要是維護公平交易。商標(biāo)是人們用以標(biāo)明貨物來源，阻止他人銷售相同商標(biāo)產(chǎn)品，從而導(dǎo)致混淆公眾、損害商標(biāo)權(quán)人商譽的工具。只是到了近代，商標(biāo)權(quán)才被視為財產(chǎn)權(quán)。以美國為例，權(quán)利窮盡理論并沒有適用于商標(biāo)領(lǐng)域。在美國，商標(biāo)被看作是產(chǎn)品來源的擔(dān)保，用以防止交易中的混淆，從而保護商標(biāo)權(quán)人的商譽和商業(yè)。商標(biāo)權(quán)不會因任何商業(yè)使用行為而窮盡，它僅可能因損害了其指明商品的來源功能而受到侵害。商標(biāo)產(chǎn)品未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意被投放市場，即屬這種情況。因為在此情形，商標(biāo)權(quán)人不能對這些產(chǎn)品的質(zhì)量負(fù)責(zé)。而在平行進口之場合，進口的商標(biāo)產(chǎn)品是由權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人同意投放市場的，非假冒產(chǎn)品，而系真品，一般不會致消費者產(chǎn)生混淆，也不會因混淆而損害商標(biāo)權(quán)人的商譽。目前，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對待專利平行進口態(tài)度大相徑庭，但對商標(biāo)平行進口態(tài)度的對立不如對專利平行進口激烈。這也與商標(biāo)法與專利法宗旨定位不同有關(guān)，專利法重在對專利權(quán)人的權(quán)利保護，以促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展；而商標(biāo)法重在防止消費者混淆，從而間接損害商標(biāo)權(quán)人的商譽。正如日本法院在Parker筆案的判決中所言，商標(biāo)法的宗旨，是保護商標(biāo)的特殊功能，即商品來源的指示、商品質(zhì)量的擔(dān)保、商標(biāo)權(quán)人通過使用商標(biāo)獲得商譽的象征。消費者可以通過商品的來源確定商品的身份，這樣不會發(fā)生購買錯誤，可以獲得希望購買的商品，從而消費者的利益可以得到保護。這些功能是商標(biāo)法保護的主題，這種保護不僅對商標(biāo)權(quán)人有利，也對社會大眾有利。所以，與其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)相比，商標(biāo)法更注重社會公眾利益的保護。

由此可見，適用國際窮盡原則從而允許商標(biāo)平行進口在知識產(chǎn)權(quán)保護層面來講是可行的。

從對外貿(mào)易角度分析，允許平行進口符合我國貿(mào)易利益。首先我國勞動力價格相對低廉，是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的加工出口大國，就國際市場上生產(chǎn)和銷售同樣的產(chǎn)品而言，我們占有很大的競爭力。提倡允許平行進口，并通過努力在國際社會形成一定的共識，有利于我國企業(yè)的平行出口。有學(xué)者提出，允許平行進口會導(dǎo)致進口增多，影響國內(nèi)就業(yè)。這一問題應(yīng)當(dāng)一分為二。從某一角度說，外國產(chǎn)品的進口增多，確實可能對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成沖擊，但這一損失可以通過平行出口的增加彌補。此外，如果沖擊影響巨大，我們還可以利用WTO框架下的“保障措施”等提供救濟。再者，我國自有的在國際上具有影響力的商標(biāo)品牌并不多，禁止平行進口會導(dǎo)致真正的商標(biāo)權(quán)人人為地分割市場，攫取壟斷利益，這對我國消費者不利。我國是發(fā)展中國家，國民平均收入并不高，消費者應(yīng)該得到價格便宜的商品，允許商標(biāo)平行進口可以使消費者獲得廉價的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。至于有學(xué)者認(rèn)為，平行進口的產(chǎn)品可能與國內(nèi)權(quán)利人銷售的產(chǎn)品存在一定的差異從而損害消費者利益，這種“擔(dān)心”可以通過“實質(zhì)性差異例外”予以消除。最后，提倡允許平行進口的政策，可以在國際上表明我國一貫支持貿(mào)易自由化的態(tài)度。用知識產(chǎn)權(quán)阻止平行進口實際上是利用非關(guān)稅壁壘阻止貿(mào)易，而我們允許平行進口的態(tài)度符合全球國際貿(mào)易自由化的潮流。權(quán)衡利弊，對我國而言，允許平行進口是利大于弊。

2 “實質(zhì)性差異例外”

構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的一個要件是侵權(quán)人所使用的標(biāo)識使公眾產(chǎn)生混淆，使得商標(biāo)表彰商標(biāo)權(quán)人的主體身份和商品或者服務(wù)特征的功能受到損害。這一基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)在商標(biāo)平行進口中同樣適用。由于平行進口的商品是在外國投放市場，與國內(nèi)權(quán)利人銷售的相同商標(biāo)產(chǎn)品在某些方面可能存在一定的差異，當(dāng)這種差異達(dá)到一定的程度，就可能造成消費者的混淆，商標(biāo)表彰商標(biāo)權(quán)人的主體身份和商品或者服務(wù)特征的功能將受到損害，對此情形，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。本文認(rèn)為，規(guī)制的途徑就是法律在允許平行進口的前提下，規(guī)定“實質(zhì)性差異例外”。其具體內(nèi)含為：允許商標(biāo)產(chǎn)品平行進口，但當(dāng)進口的真品與國內(nèi)權(quán)利人銷售的產(chǎn)品存在“實質(zhì)性差異”時，平行進口應(yīng)當(dāng)被禁止。

“差異例外”原則已為不少國家和地區(qū)的商標(biāo)立法和司法實踐認(rèn)可，但各國立法或者司法對“差異”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一。

美國美國對商標(biāo)產(chǎn)品平行進口的政策主要規(guī)定在“海關(guān)實施條例”中。在美國，“海關(guān)實施條例”只是行政法規(guī)，美國法院通過一系列商標(biāo)平行進口案件的判決表明了對“海關(guān)實施條例”的態(tài)度，而“海關(guān)實施條例”的內(nèi)容往往會根據(jù)法院的判決作調(diào)整。相關(guān)判例顯示，美國法院對商標(biāo)平行進口采取的原則是以普遍性原則為主，允許平行進口，但對“同出一源型”和“授權(quán)型”的平行進口則適用地域性原則，美國商標(biāo)權(quán)人有權(quán)予以阻止。但在1989年的Lever Bros v.United States一案中，法院又確立了“實質(zhì)性差異”例外原則。其內(nèi)容是，對“同出一源型”和“授權(quán)型”以外的其他類型的平行進口，只有進口的產(chǎn)品與國內(nèi)權(quán)利人分銷的產(chǎn)品不存在實質(zhì)性差異的，進口才被允許；若進口的產(chǎn)品與權(quán)利人分銷的產(chǎn)品存在實質(zhì)性的差異，只要在產(chǎn)品或者包裝上貼上顯著標(biāo)志，平行進口也被允許。

在Lever Bros v.United States案中，Lever Bros及其英國聯(lián)營公司生產(chǎn)相同品牌的肥皂和清潔劑，雖然他們使用相同的包裝和商標(biāo)，但在英國生產(chǎn)的產(chǎn)品已經(jīng)根據(jù)英國消費者的品味和偏好進行了改變，如為了適應(yīng)英國人喜歡泡浴缸而美國人喜歡淋浴的習(xí)慣，在英國生產(chǎn)的香皂的香味比在美國生產(chǎn)的淡，泡沫比美國生產(chǎn)的低，即在英國生產(chǎn)的產(chǎn)品與在美國生產(chǎn)的產(chǎn)品在香型和泡沫量等方面存在差異。當(dāng)平行進口發(fā)生時，美國海關(guān)根據(jù)原“海關(guān)實施條例”拒絕阻止英國產(chǎn)品的進口。Lever Bros向法院起訴，請求法院頒布禁令，指令海關(guān)阻止英國產(chǎn)品的進口。初審法院駁回了原告的請求。上訴法院推翻了初審判決，認(rèn)定“海關(guān)實施條例”中的“聯(lián)營企業(yè)例外”（即進口的產(chǎn)品是由權(quán)利人在國外的關(guān)聯(lián)企業(yè)生產(chǎn)，則不得阻止平行進口。作者加）受制于商標(biāo)法第42條，③只要進口產(chǎn)品與美國國內(nèi)的授權(quán)分銷產(chǎn)品之間存在實質(zhì)性的差異，美國商標(biāo)權(quán)人就可以依據(jù)商標(biāo)法第42條所規(guī)定的法定權(quán)限禁止外國進口產(chǎn)品使用美國商標(biāo)，不因國內(nèi)權(quán)利人與國外制造商之間存在聯(lián)營關(guān)系而改變。法院認(rèn)為，“商標(biāo)法第42條的規(guī)定目的在于禁止欺騙或者造成消費者的混淆；如果相同的商標(biāo)在不同的國家具有不同的含義，那么，當(dāng)進口商將外國制造的同商標(biāo)商品進口到美國銷售時，在缺少特定的區(qū)別標(biāo)志的情況下，就會造成立法所希望避免的混淆。”

同時，法院在Lever案的判決中指出，進口的關(guān)聯(lián)產(chǎn)品雖然與國內(nèi)產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異，但如果已在進口的商品或其包裝上貼上“顯著的、清晰的標(biāo)簽，并且該標(biāo)簽一直能夠保留到該商品被銷售給美國境內(nèi)的第一層零售商”，則這種同商標(biāo)產(chǎn)品平行進口將被允許。這種標(biāo)簽必須“與商標(biāo)靠得很近，并且出現(xiàn)在產(chǎn)品本身或其零售包裝或容器的最顯著位置上”，標(biāo)簽上必須包含“本產(chǎn)品不是經(jīng)美國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)進口，與美國國內(nèi)授權(quán)分銷產(chǎn)品具有實質(zhì)性差異”的字樣。Lever案確立的“實質(zhì)性差異”原則被稱為Lever規(guī)則。1999年，美國海關(guān)修改了其實施條例，將上訴法院的判決原則用條文形式確定下來。從美國司法實踐看，“實質(zhì)性差異”，一般包括產(chǎn)品的原材料或成分、氣味、顏色、卡路里、包裝、語言、質(zhì)量保證、容量、保修、用于質(zhì)量控制的生產(chǎn)批號的差異，等等。

歐盟1988年歐洲理事會通過了《縮小成員國商標(biāo)差異的理事會一號指令》，簡稱《第一商標(biāo)指令》。《第一商標(biāo)指令》第7條第1款規(guī)定：“商標(biāo)不能賦予權(quán)利人禁止在由其自己或者經(jīng)其同意投放歐共體市場的產(chǎn)品上使用商標(biāo)的權(quán)利。”但第2款同時規(guī)定，“當(dāng)權(quán)利人反對進一步的商業(yè)銷售存在合法的理由，特別是貨物在投放市場后，狀態(tài)被改變或者損壞，第一條將不適用。”即原則上適用區(qū)域窮盡原則，權(quán)利人不能禁止由其自己或者經(jīng)其同意投放歐共體市場產(chǎn)品的平行進口，但如果商品的原來狀況在投放市場后被改變，權(quán)利人仍可以阻止產(chǎn)品的平行進口。

從歐共體司法實踐看，所謂貨物“狀態(tài)被改變或者損壞”，主要是指重新包裝問題。重新包裝，有些是進口商基于成員國法律的要求，比如，進口國法律可能要求在外包裝上提供某些信息，或者要求在外包裝上使用本國文字。在另一些情況下，可能法律并未強制要求重新包裝，而是進口商自己基于消費者的喜好作重新包裝。1996年，歐洲法院通過Bristol Myers Squibb and others v.Parenova案確立了重新包裝和平行進口指南，判決參考了在先的Hoffmann-La Roch v.Centrafarm案所確立的要求。其內(nèi)容是，權(quán)利人對再包裝產(chǎn)品有權(quán)阻止進口，但是，如果重新包裝符合一定的條件，權(quán)利人則無權(quán)阻止重新包裝產(chǎn)品的進口。這些條件包括：新包裝是投放進口成員國市場所必須的；新包裝沒有對產(chǎn)品的原有狀況造成副作用；產(chǎn)品的重新包裝沒有損害商標(biāo)以及商標(biāo)權(quán)人的商譽；新包裝清楚地說明誰是產(chǎn)品的重新包裝者；新包裝清楚地說明誰是產(chǎn)品的生產(chǎn)者；新包裝清楚地說明所有附加商品的來源；產(chǎn)品上必須有的標(biāo)簽沒有被清除；商標(biāo)權(quán)人事先收到重新包裝產(chǎn)品投放市場的通知；根據(jù)要求，進口商向商標(biāo)權(quán)人提供了重新包裝產(chǎn)品的樣本。

重新包裝被認(rèn)定為“狀態(tài)被改變或者損壞”的理由是重新包裝是由他人所為，權(quán)利人無法控制重新包裝產(chǎn)品的質(zhì)量。

日本 日本商標(biāo)法沒有專門針對平行進口的規(guī)定，現(xiàn)行對平行進口的政策主要通過判例確定。日本通過Paker筆案確立了商標(biāo)平行進口的國際窮盡原則，以及差異例外原則。

在Parker筆案中，被告Shriro公司是Parker筆在日本的獨家進口銷售商，原告NMC公司從香港獲得原產(chǎn)Parker筆，試圖進口到日本銷售，被告請求海關(guān)沒收進口的貨物。原告提起訴訟，要求法院確認(rèn)進口行為不違法。

大阪地區(qū)法院在判決中指出，原告試圖進口的Parker筆與被告進口的Parker筆是相同的，質(zhì)量沒有區(qū)別，因此，原告進口Parker筆的行為沒有造成商品來源或者商品質(zhì)量的混淆，商標(biāo)的功能沒有被削弱。如果消費者對Parker筆的期望沒有被影響，對消費者的保護就沒有被削弱，商標(biāo)權(quán)人Parker公司的商譽、利益也沒有受到危害。但Parker案的判決顯示，法院允許平行進口是有一定的條件的，即產(chǎn)品的相同性：來源相同、質(zhì)量相同。

在以后的司法中，日本各地法院對產(chǎn)品“相同性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬緊不一。在東京地方法院審理的“Fred Perry Tokyo”案中，被許可人根據(jù)許可合同在新加坡、印度尼西亞和馬來西亞生產(chǎn)Fred Perry商標(biāo)產(chǎn)品，被許可人違反合同，擅自許可中國企業(yè)生產(chǎn)Fred Perry商標(biāo)產(chǎn)品，后中國企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品被進口到日本。東京地方法院認(rèn)為，這些商品與新加坡、馬來西亞生產(chǎn)的商品沒有區(qū)別，“盡管存在被許可人違約，但不能改變該案的事實，即這些產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售是獲得了權(quán)利人（被許可人）的同意，因而這些產(chǎn)品可被視為來源于被許可人。違約的存在對真品的平行進口是否合法沒有影響，商品是否在合同約定的地點生產(chǎn)只涉及商標(biāo)權(quán)人與被許可人之間的內(nèi)部關(guān)系，對第三人而言，商品是來自于權(quán)利人，商標(biāo)指明商品來源的功能沒有受到損害。”東京高等法院支持了這一判決。

但是，在大阪地區(qū)審理的“Fred Perry Osaka”案中，大阪地方法院卻作出了不同的判決，這種商品的進口被認(rèn)定為侵權(quán)。大阪地方法院認(rèn)為，只有產(chǎn)品確實是在許可合同規(guī)定的地方生產(chǎn)的，商標(biāo)表明商品來源的功能才能得以維持，大阪地方法院的立場最終得到最高法院的支持。法院認(rèn)為“在這個案件中，爭議貨物的進口，使得商標(biāo)貨物來源的功能受到損害。被許可人Ocea在中國生產(chǎn)產(chǎn)品，而中國并非合同約定的許可生產(chǎn)地點，所以違反了合同關(guān)于許可范圍的規(guī)定。而許可合同關(guān)于產(chǎn)地的限制、再許可問題，對權(quán)利人控制產(chǎn)品質(zhì)量至關(guān)重要。爭議的貨物是違反合同生產(chǎn)的，可能損害商標(biāo)的質(zhì)量擔(dān)保功能，因為它們是在權(quán)利人的質(zhì)量監(jiān)控范圍之外生產(chǎn)，與權(quán)利人監(jiān)控生產(chǎn)的產(chǎn)品在質(zhì)量上存在差異。”

20世紀(jì)90年代后，日本商標(biāo)產(chǎn)品平行進口的例外又增加了產(chǎn)品的重新包裝。

日本第一起涉及產(chǎn)品重新包裝的案例是1994年大阪地方法院審理的“Mag Amp”案。在該案中，大阪地方法院對重新包裝的產(chǎn)品作出了禁止銷售的決定。法院在判決書中寫到：“對規(guī)定的產(chǎn)品，商標(biāo)權(quán)人具有在產(chǎn)品上使用商標(biāo)的專有權(quán)，以及禁止第三人使用與注冊商標(biāo)相似標(biāo)簽的權(quán)利。”“如果其他人，特別是那些得不到權(quán)利人信任的人可以使用注冊商標(biāo)，商標(biāo)的信譽將可能會下降，商標(biāo)權(quán)人的商譽將受到損害。因此，重新包裝產(chǎn)品是否屬于原產(chǎn)品并不重要，重新包裝的產(chǎn)品是否會導(dǎo)致質(zhì)量變化也不重要，重要的是，不經(jīng)過權(quán)利人的同意，將其投放市場的產(chǎn)品重新包裝，比如使用較小的容器，然后重新貼上相同或者相似的商標(biāo)，再行銷售的行為，會損害產(chǎn)品質(zhì)量的擔(dān)保，從而損害商標(biāo)權(quán)人的利益。在以后的Viagra案，東京地方法院肯定了這一觀點。

從上述允許商標(biāo)平行進口的國家立法以及司法實踐看，他們雖然允許平行進口，但如果平行進口產(chǎn)品有“改變”的，一般都被阻止。當(dāng)然，各國在認(rèn)定“改變”或者“差異”的標(biāo)準(zhǔn)上有自己的特色。

我國在商標(biāo)領(lǐng)域適用國際窮盡原則允許平行進口的同時，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定“差異”例外。即法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，適用國際窮盡原則的條件是，平行進口的產(chǎn)品與權(quán)利人在國內(nèi)銷售的產(chǎn)品不存在“實質(zhì)性差異”，如果進口產(chǎn)品與權(quán)利人在國內(nèi)銷售的產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異，國內(nèi)權(quán)利人有權(quán)阻止進口。這種“差異”必須是達(dá)到一定的程度——“實質(zhì)性”。我國是成文法國家，立法不可能對所謂的“實質(zhì)性改變”一一列舉，但也不能任由法官隨意裁定，還是應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，認(rèn)定“實質(zhì)性差異”的立足點，應(yīng)當(dāng)以這些“差異”可能對國內(nèi)權(quán)利人造成一定的影響為考量標(biāo)準(zhǔn)，而且這種影響是指可能對消費者不利，從而影響商標(biāo)權(quán)人的利益。反之，如果這種“差異”對消費者沒有可能產(chǎn)生不利，則不構(gòu)成“實質(zhì)性差異”。

以牙膏平行進口為例，牙膏中的研磨濟，一般包括二氧化硅、碳酸鈣、小蘇打，這些配料的使用地域性非常明顯。跨國公司在生產(chǎn)牙膏時，往往會根據(jù)各國消費者的喜好調(diào)整配方。如果進口商將在B國生產(chǎn)的牙膏平行進口到A國，而平行進口的牙膏如果不適合A國消費者的口味，便會破壞該品牌在A國的信任度，對A國商標(biāo)權(quán)利人造成損害，這種“差異”即構(gòu)成“實質(zhì)性差異”。

再以重新包裝為例，如果平行進口的商品，只是換上了漂亮的外殼，沒有其他的改變，則這種“改變”不構(gòu)成“實質(zhì)性差異”；反之，如果將原外殼上的批量編號消除，則可能構(gòu)成實質(zhì)性的差異，因為編號可以更加容易追蹤到產(chǎn)品（而某些產(chǎn)品可能被召回）。即對商品“差異”的認(rèn)定不在于形式，而在于實質(zhì)。

此外，只要存在“實質(zhì)性”的差異，即使在商品本身或者其包裝上有顯著說明也不應(yīng)允許進口。理由是，根據(jù)一般消費習(xí)慣，消費者購買價值不大的一般商品，較少會仔細(xì)閱讀產(chǎn)品或者包裝說明；購買價值較大的商品，即使已如美國要求在進口的商品本身或其包裝上貼有顯著的、清晰的“本產(chǎn)品不是經(jīng)中國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)進口，與中國國內(nèi)授權(quán)分銷產(chǎn)品具有實質(zhì)性差異”的字樣，一來由于該聲明并未也不可能詳細(xì)說明具體存在的實質(zhì)性差異，二來消費者非產(chǎn)品專家，加之我國商業(yè)銷售的誠信環(huán)境并不理想，它仍然可能損害消費者的利益，從而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的利益。

3 “獨占許可人例外”

允許平行進口的前提，是進口產(chǎn)品由權(quán)利人投放市場，或者經(jīng)權(quán)利人同意投放市場。大部分國家允許平行進口適用的法律原則是權(quán)利用盡。而權(quán)利窮盡原則的理論基礎(chǔ)則是“報酬論”，即權(quán)利人已經(jīng)通過首次銷售獲得回報，不應(yīng)再享有權(quán)利控制產(chǎn)品的繼續(xù)流動。權(quán)利窮盡原則的設(shè)定是基于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度所欲實現(xiàn)的社會利益與知識產(chǎn)權(quán)人私人利益平衡這一目標(biāo)。其實質(zhì)是在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的壟斷權(quán)和社會公眾對知識產(chǎn)品的所有權(quán)這兩種權(quán)利發(fā)生沖突時通過限制知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷權(quán)以在雙方之間達(dá)成一種均衡的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，是對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的一種法律協(xié)調(diào)。法律規(guī)則其實就是某種利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器或者說平衡器。所以說，權(quán)利窮盡原則是為了解決知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的所有人與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間的利益沖突，或者說是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)與該產(chǎn)品所含知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利分別屬于不同主體所有時，法律應(yīng)當(dāng)保護產(chǎn)品所有人的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)人不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)享有對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品流通、使用的控制權(quán)。因為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人已經(jīng)從首次銷售中獲得了對其創(chuàng)造的回報，如果還允許其可以繼續(xù)控制產(chǎn)品的流通，勢必?fù)p害他人，包括產(chǎn)品銷售商和公眾的利益。換言之，如果權(quán)利人未從首次銷售獲利，則應(yīng)當(dāng)授予其阻止進一步銷售的權(quán)利。

在商標(biāo)平行進口中，如果國內(nèi)權(quán)利人是獨占許可人，權(quán)利人一般未從平行進口商品的首次銷售中獲得直接或者間接利益。因此，考慮到商標(biāo)獨占許可人的特殊性，法律在規(guī)定國際窮盡原則，允許平行進口的同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定第二種例外，即允許獨占許可人阻止平行進口，當(dāng)然，這一例外適用的前提是其未從首次銷售中獲得利益。理由如美國法院在Sanofi S.A.v.Med-Tech Veterinarian Products Inc.s專利平行進口案中所言：“購買者不能獲得比專利權(quán)人更多的權(quán)利，“購買者不能自動地獲得將所購買的產(chǎn)品向美國銷售的許可，因為這種許可將會縮減在美國的獨占被許可人的權(quán)利。”該案的結(jié)論是：即使國外的首次銷售是專利權(quán)人所為，但由于不是獨占許可人所為，被許可人的權(quán)利不窮盡。在另一起專利平行進口案件中，地方法院更是明確表示，盡管美國專利和外國平行專利的專利權(quán)人不能阻止自己在外國投放市場的專利產(chǎn)品進口到美國銷售，但是專利權(quán)人的美國獨占許可人卻有權(quán)阻止這一進口行為，否則將降低在美國的專利獨占許可證的價值，使美國專利權(quán)人有可能通過在外國的專利產(chǎn)品銷售行為而實現(xiàn)規(guī)避的目的。如果獨占許可人不能阻止平行進口，則美國專利權(quán)人就可以通過在國外制造和銷售其專利產(chǎn)品，再利用買方的平行進口行為，把產(chǎn)品銷往美國，從而擠占美國獨占許可人的市場份額。應(yīng)當(dāng)講，法院的判決無論從理論還是從實踐上看，都是合理的。在商標(biāo)平行進口領(lǐng)域，這一原理同樣有適用的空間。因為，在這此情形，產(chǎn)品并非獨占許可人投放國外市場，而是由商標(biāo)權(quán)人在國外銷售。雖然獨占許可人與國外的生產(chǎn)廠商在某種程度上講也存在關(guān)聯(lián)，但這種關(guān)聯(lián)不同于母子公司關(guān)系，獨占許可人并不能從國外的銷售行為中獲利，而權(quán)利窮盡原則適用的前提是，權(quán)利人已經(jīng)從國外的銷售行為中獲利，如果權(quán)利人自己銷售，是直接獲利，如果是通過子公司銷售，權(quán)利人已作為法人實體的一部分因購買人在外國購買其子公司產(chǎn)品而獲得利益。但是，在產(chǎn)品非由獨占許可人投放國外市場之情形，獨占許可人并未從進口的產(chǎn)品中獲得過任何利益，國際窮盡原則不能適用，法律應(yīng)當(dāng)授予商標(biāo)獨占許可人阻止平行進口的權(quán)利。同時，這一例外還應(yīng)適用于商標(biāo)產(chǎn)品的獨家許可銷售。

四、結(jié)論及對MICHELIN案的評析

對于平行進口現(xiàn)象，目前各國是根據(jù)自己的利益選擇適用知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)原則來解決。反對平行進口的國家適用知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)窮盡原則或者地域性原則阻止平行進口；而支持平行進口的國家則適用國際窮盡原則或者普遍性原則允許平行進口。這些原則的適用，表面是知識產(chǎn)權(quán)法就可以解決的問題，但實際上，各國只是運用知識產(chǎn)權(quán)的原理來解決平行進口的“開”或者“關(guān)”，而真正決定其開、關(guān)政策的則不僅是國家知識產(chǎn)權(quán)保護策略，還涉及國際貿(mào)易策略，因為平行進口影響著國際、地區(qū)、國家之間的貿(mào)易事務(wù)。我國是貿(mào)易大國，對商標(biāo)平行進口選擇適用國際窮盡原則對我國最為有利，但在允許平行進口的同時，還必須考慮具體情況，完善對消費者的保護，對商標(biāo)權(quán)利人的保護。所以，當(dāng)進口產(chǎn)品與國內(nèi)權(quán)利人銷售的產(chǎn)品存在實質(zhì)性差異時，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人阻止平行進口；當(dāng)國內(nèi)權(quán)利人未從平行進口商品的首先銷售中獲利，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人阻止平行進口。

在長沙中院審理的MICHELIN輪胎平行進口一案中，法院認(rèn)為，“將不屬于Y級輪胎標(biāo)記為高等級的Y級輪胎，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該Y級輪胎為原告生產(chǎn)的同級輪胎，破壞商標(biāo)注冊人、注冊商標(biāo)和商品的真實聯(lián)系。”“這種改變速度級別的輪胎產(chǎn)品，由于產(chǎn)品上標(biāo)注了米其林商標(biāo)，而使相關(guān)公眾將該輪胎誤認(rèn)為原告生產(chǎn)的Y級輪胎，使消費者對于產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆，同時也危及了商標(biāo)注冊人對于產(chǎn)品質(zhì)量保證產(chǎn)生的信譽，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。”法院的判決是正確的。在進口的非Y級的輪胎上改帖Y級標(biāo)簽，其結(jié)果是使平行進口的商品存在“實質(zhì)性的差異”，而進口銷售存在“實質(zhì)性差異”的商品，可能導(dǎo)致消費者的混淆，危及商標(biāo)權(quán)人的信譽，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。

但在賠償數(shù)額的確定方面，法院認(rèn)為，進口輪胎本身是由原告生產(chǎn)，原告已從首次銷售中獲利，原告索賠10萬元金額過高，判決被告賠償原告經(jīng)濟損失5000元（原告為本案已支付的合理費用為3469元。作者加）。這部分判決似可商榷。一般的平行進口案件，國內(nèi)權(quán)利人往往都已經(jīng)從首次銷售中直接或者間接獲利，這是允許平行進口的理由之一。但當(dāng)進口商品存在實質(zhì)性差異時，不允許平行進口是為了保護消費者不被混淆，進而損害權(quán)利人的利益。換言之，如果消費者被混淆，必然損害權(quán)利人的利益。尤其在該案，被告銷售的輪胎是由低速度級別的輪胎改貼成Y級胎，與真正的Y級胎使用強度不同。這一改變會危害消費者人身安全，而輪胎上標(biāo)注的是原告的商標(biāo)，這種銷售行為必定對原告商標(biāo)權(quán)造成損害，權(quán)利人的利益受到損害即有救濟之必要。況且，被告確實已經(jīng)通過銷售平行進口產(chǎn)品獲利，不予賠償，實為使侵權(quán)者得以保有不當(dāng)利益。此外，判決被告只賠償5000元，等于間接鼓勵“實質(zhì)性差異”商品的平行進口，因為此類侵權(quán)行為沒有違法成本，未被訴，可以獲利，一旦被訴，停止銷售即可，不用承擔(dān)其他責(zé)任，這實為該判決的一處敗筆。