商法通則中商行為獨立性之理性考究

【摘 要】商行為是商法的核心概念，商行為制度是商法的核心制度。各國商法典對商行為的法律界定不盡一致，但其營利性的本質終究是不變的。結合我國商法發展現狀，集中與分散相結合的立法模式是我國商行為立法的理性選擇。

【關鍵詞】商行為；營利性；立法模式

由于各國法律文化、歷史傳統、思維方式及其他社會經濟因素的不同，各國商法典對商行為的法律界定不盡一致。在我國，雖然實質上的商法體系已基本構建，我國立法機關以單行商事法的形式分別制定了《公司法》、《票據法》、《海商法》等商事法律法規，但尚未制定商事基本法。由于社會經濟和商事活動的不斷發展，越來越多實質上的商行為會大量出現，因此在商行為概念的界定上，應從其本質上把握，使得商行為的范圍成為一個開放的、容納性較強的空間，而不是一成不變的、封閉的。

一、商行為性質

1．商行為本質──界定商行為的核心問題。趙旭東在其《商法的困惑與思考》中曾指出，從行為客觀表現來看商行為與民法上的一般民事財產性行為并無差異。作為固有商的買賣行為也好，作為輔助商的包裝、修補行為也好，都是民事行為的具體形式。這些行為之所以成為商行為，非本身包含特殊內容，而是因其行為者主觀目的是營利。商法以促進和保護交易中的利益實現為主旨，具有營利性。商法從它誕生那天起就烙上了謀利、求贏、趨財的印痕，反映了“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”的經濟價值規律，講求交易價值，謀求投資回報，實現利潤最大化，以營利為其本質特征。以公司法為例：公司設立旨在營利，即公司自身作為商法人以營利而設立、因營利而存在；公司發起人旨在營利，這正是發起人承擔發起義務、苦心創立公司的動機。營利性是商法對商品經濟市場價值規律的客觀反映，沒有商事主體對商業利潤的孜孜追求，沒有商法對這種利潤追求的切切保護，就不會有商品經濟的發展。據此，營利性體現了商行為的內在本質特征，是某種行為是否構成商行為的最重要的判斷標準。

2．商行為的性質──法律行為說與事實行為說。（1）法律行為說。關于商行為的性質，一種觀點是認為商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商主體為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。商行為是民事法律行為的延伸，即商事法律行為，其獨特之處在于商行為的營利性和營業性，商行為的性質為法律行為，不包括事實行為。（2）混合行為說。“混合行為說”認為商行為既包括法律行為又包括事實行為。商行為本質上不限于法律行為，凡以贏利為目的的商品交換活動以及與商品交換活動有關的活動，甚至一些單純以贏利為目的的活動都可以成為“商行為”。有學者進一步界定事實商行為的范圍包括商人的過錯行為、危險行為無因管理行為及不當得利行為。（3）本文觀點。目前對商行為的性質仍無定論，但不過表述為何其營利性的本質終究是不變的。這種促成商品交易、追求盈利目的的性質是商法區別于民法的一個重要特征，也是其逐漸從民法中獨立出來的依據，因為商法和重商主義一樣，它的理論和政策都來自實際生活。實際經濟生活，既是商法和重商主義的理論之源，又是商法和重商主義的政策之本。人類只要有交易活動存在，只要有商人存在，就需要有專門的特別的法律加以規范。

二、商行為獨立性在商事通則中的價值思考

不可否認的是：商行為的獨立性在商事實踐中具有重大的指導意義。有的學者一方面主張“商行為與民法上的一般民事財產行為并無差異，不管是固有商行為還是輔助商行為，都是民事行為的具體形式”，但同時他們又承認“傳統商法中的商行為與民事行為之區別，不在于行為的客觀內容和表現，而在于行為者的主觀意圖”，這似乎有點似是而非的感覺。在筆者看來，他們其實是想表達這樣一種意圖，即商事行為和民事行為是一種種屬關系，“商行為是以營利為目的實施的民事行為，或者說，商行為就是營利性的民事行為”。理論上確實可以這樣說，但是從司法實踐來看這樣的論斷幾乎不具有指導意義，因為從司法裁判者的角度來看，既然商事行為是主觀上帶有營利目的的民事行為，根據商法特別法優先于民法的原則，要優先適用商法就必須判斷民事行為是否具有營利性。鑒于營利性的主觀色彩過濃，為了防止司法的恣意妄為就需要創設一定的標準判斷某一民事行為是否具有營利性，在此意義上，商行為的獨立性顯的尤為重要。

德國學者認為：“在一個國家中，有無必要制定商法這一特別私法，這不僅取決于該國的法律傳統和經濟發達的狀況，還取決于人們是否已經認識到，一定的私人權利主體，如商人或企業，應該履行特殊的私法和公法上的義務，以及是否一定的法律行為(商行為)相對于一般私法來說在法律技術上更進步和在法律適用上更簡易、穩定和安全可靠。”我國當前波瀾壯闊的市場經濟實踐已向人們充分表明，以市場為規范對象，以營利性為調整機制，以追求安全、便捷為價值理念的商行為制度的及時供給不僅是必須而且應是“文化自覺”。實踐證明，我國目前的各種商事法規，已經越來越滿足不了經濟發展對法律制度本身的要求。“穩定性和確定性本身都不足以為我們提供一個行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進步所提出的正當要求。”因此，我們應盡快制定《商法通則》，并對“商行為”作出系統的規定，從而對我國現存的、分散的有關商行為的商事行為法重新整合，化解我國現有的調整商行為的商事單行法相互之間的不協調，從而發揮《商法通則》在調節商行為中的系統效應。

三、商事通則立法中商行為獨立模式的建構

商行為是商法理論體系中最典型的立法基礎之一，我們對商行為模式的選擇反映出了我國商法立法模式的選擇。對我國應制定《商法通則》這一觀點達成普遍認知的今天，如何建立最適合我國社會、法治發展的商事立法體系是一重要課題。而我國商行為立法應如何選擇，研究我國商行為對我國商法體系的構建意義重大。商行為的立法模式較之商主體立法模式更能直接影響到商法典存在的必要性。就商行為立法模式具體安排來說，應當使商行為成為體系化的制度，即在《商法通則》中以篇幅較大的一編集中規定商行為，在該編中分別以獨立的一章規定通則、商事買賣、商事代理、商事行紀等內容。商行為通則應分為兩大部分：商行為一般通則與商主體的商行為通則。在“商行為一般通則”部分，首先對商行為作出界定，然后將商行為特別適用的規則予以集中規定。在“關于商主體的商行為通則”中，具體規定以下內容：對要約是否承諾的通知義務，送樣的保管義務，行為的有償性原則，法定利息請求權等。在立法體例安排上，不必將商行為通則的兩個部分強行分割，而統一規定于同一節中。商事買賣等各章內容是典型商行為規范，其行為性質既屬于商主體實施的商行為又屬于營業行為，除保管應在民法中規定外，其余都是完全由商法調整的對象。當然，全部集中規定于《商法通則》可能會導致法律修訂上的不便，也可以僅在《商法通則》中對此作一般性的規定，其具體規范則交由各商事單行法規定。這樣，典型商行為的立法模式就有兩種：其一為集中立法模式，將相關商行為規范全部規定于《商法通則》中；其二為集中與分散相結合的立法模式。結合我國商法發展的現狀，集中與分散相結合的立法模式是我國商行為立法的理性選擇。具體地講，一方面在《商法通則》中對商行為作出一般性規定，即具體商行為均具有的共性內容，如商行為的界定、商行為的法律屬性與法律適用等不宜在具體商行為法中規定的內容；另一方面應分別以商事單行法的模式對各具體商行為予以具體規定。采用此種立法模式，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商行為法體系的完善，同時又不根本性地改變我國現有的采用單行商事法律規范具體商行為的立法模式，易于為我國的立法機關采納。

參 考 文 獻

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