再談刑事訴訟法之修改

編者按：《刑事訴訟法》被稱為小憲法，其事關公安機關、檢察機關、審判機關權力的配置，以及打擊犯罪與保障人權、司法公正與訴訟效率的平衡。在《刑事訴訟法》再修改之際，本刊特開辟專欄，約請相關專家學者就《刑事訴訟法》修改涉及的相關問題開壇說法，析法辨理。

一、刑事訴訟法修改的指導思想

(一)把建立公正、高效、權威的社會主義司法制度作為刑事訴訟法修改的實現目標

黨的十七大報告明確提出，建設公正高效權威的社會主義司法制度，這已成為我國當前深化司法體制改革、修改三大訴訟法典的指導思想和努力實現的目標。司法公正也稱訴訟公正，包括程序公正和實體公正。程序公正即過程公正，主要指程序上的正當性和人權保障，如嚴禁刑訊逼供、保障當事人充分行使辯護權、代理權等。實體公正即結果公正。指案件最后處理得正確、合理。通常。實體公正與程序公正相互促進，并同時實現：但是在某些情況下。兩者相互沖突。難以同時實現，必須作出價值上的選擇。在實體公正與程序公正的關系上，筆者主張兩者動態并重，這符合中國國情，符合訴訟規律，有利于實現法律效果與社會效果的統一。我國現行的三大訴訟法和司法實踐，特別是刑事訴訟中，還存在著“重實體、輕程序”的傾向。因此，在修訂法律時應該著力提升程序的價值，確立符合中國國情的程序制裁制度，如非法證據排除規則等。

效率。從經濟學上分析，一般是指投入與產出或成本與收益之間的關系。司法效率則是指訴訟中投入的司法資源(包括人力、材力、設備等)與所取得的成果的比例。所謂司法高效就是指投入盡可能少的司法資源取得盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工作效率，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓的現象。效率與效益兩個概念有交叉，但有差別。前者僅指過程之快速、節約。后者則包含良好的效果。追求訴訟的高效應注意保障合理限度的程序公正，兼顧司法機關效率和當事人效率。為了訴訟高效，必須進行案件繁簡分流，盡量防止程序倒流。需要特別強調的是，在三大訴訟法中，應確立訴訟和解原則。訴訟和解不僅有利于化解當事人之間的矛盾，促進社會和諧，而且還能減少當事人的上訴、申訴和纏訴，提高訴訟效率。

權威，即權力與威信的統一，“往往被界說為發布強制性命令的權利或者權力”。司法權威作為一種特殊的權威類型，源于法律權威，并體現法律權威。在現代法治國家，包括憲法、法律具有至上性，任何國家機關、單位，任何領導人和普通公民，都必須嚴格服從和執行法律。而法律的權威最終要通過司法對法律的適用來體現。司法權威主要體現在以下方面：一是強制力。如訴訟中有權采取強制措施，已生效裁判應當強制執行，這保證了法律的嚴肅性，也體現出司法的權威。一是公信力。所謂司法的公信力是指訴訟程序及判決結果不僅應為當事人接受和認同，而且還應獲得公眾的信任和尊重，從而達到維護社會穩定與和諧的效果。二是終局性。所謂司法的終局性是指法院對依法應由其管轄的案件享有最終裁判權。法院對某一案件作出生效裁判后，案件就獲得終局解決，除法定的情形之外，任何社會力量和訴訟主體，包括法院自己。都不得動搖、推翻司法裁判。正因為司法裁判的終局性特征，才使得司法具有定分止爭、安定社會的功能。但是，這種終局性也不能絕對化。在我國，對于已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現其在認定事實或適用法律上確有重大錯誤的時候，法院可對案件重新進行審判。特別是發現無辜者被錯判有罪的情況。必須及時平反，以維護人權。

公正、高效、權威是中國特色社會主義司法制度的三大基本要求。其中，公正是核心價值，是司法的靈魂和生命線。關于公正與效率的關系，應當力爭以高效促公正，實現公正與效率的統一。在公正與效率發生矛盾時，大多情況應當采取公正優先的原則。

公正也是權威的基礎。如果司法不公。當事人和公眾不僅心理上不認同，對裁判產生抵觸情緒，甚至會以破壞性的方式抵抗裁判的執行，司法權威必然受到嚴重損害。因此，沒有公正，就沒有權威。當然，司法的權威也不能僅僅依靠公正的程序和判決來維系，它還需要一個以國家強制力為后盾的保障機制來確保其得以實現，否則無論多么公正的判決也只能束之高閣，成為“空頭支票”。

當然，司法以公正為核心價值不能絕對化。在公正與效率或者權威發生矛盾時，并非一定要選擇公正。有時，為了效率、權威。公正要作出一定的讓步和犧牲。例如，實行簡易程序，程序公正難免有影響；為了維護裁判權威，已生效裁判即便存在一般不公(量刑偏輕偏重等)，也不必改判。但是這種讓步不宜過大，不能超越公正的底線。

(二)要堅持打擊犯罪與保障人權并重

我們要貫徹“懲罰犯罪與保障人權相結合”的指導思想，對這個問題應該正確理解。我國刑法、刑事訴訟法從1979年制定以來，屢經修改。但第一條立法宗旨都保留著“懲罰犯罪，保護人民”的傳統表述。這種表述強調通過打擊犯罪，保護人民群眾不受犯罪分了的侵害，并沒有包括保護被追究刑事責任的犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪分了的合法權利，明顯缺乏“人權保障”的因素，并已滯后于現實的刑事司法理念。自從“人權保障”入憲以來，我國中央政法部門制定的司法解釋和有關文件，已一再明示了“懲罰犯罪與保障人權并重”的指導原則。因此，立法部門應當適時將刑法、刑事訴訟法的第1條“懲罰犯罪，保護人民”的規定修改為“懲罰犯罪，保障人權”，以與憲法的規定相一致，并適應法治進步之潮流。

“人民”與“人權”僅僅是一字之差，內涵有很大的不同。“保護人民”，在我國通常是指保護被害人和廣大人民的利益。但是。保障人權的內涵就不限于此。保障人權，當然包括保護人民。被害人的權利也是人權，人民晚上不敢出去，走路的時候都害怕，所有這些被犯罪分子干擾、影響的權利都是人權。人權的概念，簡單地說作為一個自然人就應該享有的權利，只要你是人，你就應該享有的權利，“保護人權”不僅包括保護人民的權利，還包括保護人民敵人的權利，犯罪分子的權利、正在被追訴的人的權利、審判中被告人的權利、在監獄中被執行人的權利，死刑犯在執行死刑過程中，他們也是享有人格尊嚴。

按照西方的人權理念，“保護人權”在刑訴中主要是指保護那些在被追訴犯罪過程中可能受到逮捕，受到非法侵害犯罪嫌疑人的權利。西方重點關注是犯罪嫌疑人或被告人的權利，有的人直截了當講人權就是犯罪嫌疑人的人權。當然，人權還應該包括被害人的權利，這也是很重要的。但是。犯罪嫌疑人的權利在刑事訴訟中最容易受到侵犯。我們究竟要不要加強對犯罪嫌疑人權利的保障?就我來看，我們對犯罪嫌疑人權利的保護還是有缺陷的，如。證人沒有出庭作證，辯護權保障不力，死刑復核中對辯護人沒有規定。我們現有的刑事訴訟制度，在保護犯罪嫌疑人權利方面還是不夠到位的。這一次刑事訴訟法的修改，我們應該將“懲罰犯罪，保護人民”改為“懲罰犯罪，保護人權”，這是憲法“國家尊重和保障人權”在刑訴法修改中的落實，是刑事訴訟法修改中一個理念性的、核心性的改變。

二、對《刑事訴訟法修正案(草案)》所涉及的重點問題的評述

1.辯護。有以下修改：第一，明確偵查階段律師的辯護人身份。第二，擴大法律援助范圍。適用階段由審判延伸至偵查、起訴；應當指定法律援助的案件從死刑擴展到無期徒刑：對于因經濟困難等原因沒有委托辯護人的，經申請符合條件的，也應當提供法律援助。第三，完善會見制度。除危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件外。辯護律師憑“三證”即可會見：會見時不被監聽。第四，完善閱卷權。辯護律師自審查起訴之時起。可以查閱、摘抄和復制本案所指控的犯罪事實的材料。同時規定辯護人收集的有關犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人的證據。應當及時告知公安機關和檢察院。第五。完善申請調查取證權。辯護人認為在偵查、審查起訴過程中公安機關、檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的。可以申請調取。第六，修改第三十八條。被追究責任的主體改為“辯護律師或者其他任何人”：刪除“改變證言”的規定。第七，規定辯護律師職業保密義務。2007年新《律師法》為解決刑事辯護難問題，曾對辯護律師的會見權、閱卷權以及調查取證權等制度作出突破現行刑事訴訟法規定的重要完善，但是由于《律師法》法律效力位階以及司法理念落后等方面的原因，實施效果非常不理想，律師的辯護難問題并沒有得到解決。有鑒于此，《修正案(草案)》不僅吸收了律師法中的許多內容，而且還有一些新的突破。上述新增的規定都將有效破解司法實踐中辯護難的問題，維護犯罪嫌疑人、被告人的利益。但是。對于第三十八條的修改似尚不足以有力保證律師被無辜追究刑事責任。

2.證據。有以下重要修改：第一，完善證據的概念和種類。規定可以用于證明案件事實的材料都是證據：將“鑒定結論”改為“鑒定意見”：增加電子數據等證據類型。第二，確立非法證據排除規則。規定通過刑訊、體罰、虐待等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述應當排除：違反法律規定收集的嚴重影響司法公正的物證、書證也應當排除：明確規定非法證據排除的階段、程序、證明責任和證明標準等。第三，規定不得強迫任何人證實自已有罪，并且對與此相關的第九十三條既保留“應當如實回答”的規定，又增加規定偵查人員在訊問時應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。第四。規定舉證責任分配。公訴案件中被告人有罪的舉證責任由公訴機關承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。第五，解釋“證據確實、充分”的證明標準。將其具體規定為：定罪量刑的事實都有證據證明：據以定案的證據均經法定程序查證屬實：綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。第六，建立證人保護制度和證人補償制度。以上對證據制度的修改有一些亮點，特別是對非法證據排除的規定。但是也存在不足，如關于“應當如實回答”的規定，與不得強迫任何人證實自己有罪有直接沖突：對“排除合理懷疑”解讀和應用也將成為理論上和實踐中的難題。

3.強制措施。有以下重要修改：第一，完善監視居住制度，規定了區別于取保候審的作為一種獨立強制措施的適用條件和執行場所；增加了對指定居住的權利保障：對被監視居住人可以采取電子監控等監視方法。第二，完善逮捕制度。對逮捕條件中“社會危害性”具體列舉了可能實施新的犯罪等五種情形以及規定了可能判處十年有期徒刑以上刑罰等三種應當逮捕的情形：規定檢察院在審查批準逮捕時需要訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護人的意見：逮捕后，檢察院還應對羈押的必要性進行審查。上述二項強制措施的完善有利于被監視居住人和被逮捕人的人權保障。但是，我國高逮捕率現狀難以因上述修改而明顯改觀。此外。有人認為，有關強制措施實施后的通知程序可能導致“秘密拘捕”泛濫，屬于明顯的倒退。現刑訴法規定了所有案件“有礙偵查”均可不通知，而《修正案(草案)》則將“可能有礙偵查”的情況只限于“涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪”。因此，《修正案(草案)》的規定有利于制約偵查機關的權力，認為這是倒退屬于誤讀。當然，該規定中“等嚴重犯罪”容易導致適用范圍的任意擴大。為此，建議。將“等嚴重犯罪”的表述刪除。

4.偵查程序。有以下重要修改：第一，規定訊問錄音錄像制度。對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應當全程錄音或者錄像。第二，規定拘留后二十四小時內應當將被拘留人送看守所羈押。訊問必須在看守所進行。第三。規定公安機關對于危害國家安全等嚴重犯罪案件可以使用技術偵查措施、秘密偵查、控制下交付等特殊偵查手段；檢察院對于重大的貪污、賄賂案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件可以使用技術偵查措施；對上述偵查手段的適用期限、審批手續、偵查機關的保密義務以及可以作為證據使用等內容作了規定。以上規定較好地實現了懲罰犯罪和保障人權的平衡。但是。全程錄音或者錄像的案件范圍似應適當擴大：對于被非法采取特殊偵查的公民的救濟手段應當加以規定。

5.一審程序。有如下重要修改：第一，擴大簡易程序的適用范圍。對于基層法院審理的案件，如果事實清楚、證據充分，被告人承認自己所犯罪行。對起訴書指控的犯罪事實和適用簡易程序沒有異議的，都可以適用簡易程序。第二，改革證人出庭作證制度。證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且控辯雙方有異議的，或者法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；對于無正當理由拒絕出庭的可以強制出庭。但配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節嚴重的可以處以10日以下的拘留。第三，完善鑒定人出庭作證制度。鑒定人依法應當出庭而拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據。第四，建立專家證人制度。控辯雙方可以申請法庭通知有關專門知識的人作為證人出庭就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。第五，完善審限制度。對于重大、復雜、疑難的公訴案件。在一般審理期限的基礎上，還可延長兩個月。上述規定顯然有助于實現審判公正，提高審判效率，值得肯定，建立專家證人制度是更是難得的創新。法院不得強制特定的近親屬出庭作證，在一定程度上有利于維護家庭親屬間的信任關系，增加家庭之間的和睦，在一定程度地體現了程序的人性價值。但是，這一規定與國際通行的親屬拒絕作證權相距甚遠，頗有“猶抱琵琶半遮面”之感。而且在偵查和審查起訴階段，近親屬仍承擔有接受調查詢問的義務，公訴人在法庭上可以宣讀近親屬的證言筆錄。不能據此認為這一規定顛覆了傳統的“大義滅親”理念。

6.二審程序。有如下重要修改：第一，明確規定二審開庭審理的情形和審理期限。應當開庭的案件包括：被告人、自訴人及其法定代理人對一審判決認定的事實、證據提出異議。二審法院認為可能影響定罪量刑的上訴案件：被告人被判處死刑的上訴案件；檢察院抗訴的案件：二審法院認為應當開庭審理的其他案件。開庭審理的案件應在二個月內審結。第二，改革發回重審制度。對于事實不清證據不足的案件發回重審后，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴，二審法院仍然認為事實不清證據不足的，應當依法作出判決。此次修正對二審程序的改革力度力度明顯不夠。其一，關于二審審判方式的問題。《草案》的規定存在以下兩個明顯缺陷：一是未規定對法律適用有重大異議的上訴案件如無罪判有罪、量刑畸重等也應當開庭審理。二是是否開庭審理。完全取決于法院的自由裁量，而無視被告人的意愿。建議修改。同時應規范二審證人出庭，合理配置二審法院的庭外調查權。其二。關于上訴不加刑原則的問題。建議將上訴不加刑原則相應地改為“禁止不利被告人變更原則”。該原則的含義可表達為“只要為被告人利益提起的上訴或者抗訴，均不得作出不利于被告人的變更。”，據此調整“不加刑”的范圍及上訴不加刑原則與審判監督程序的關系。其三，關于發回重審制度。《草案》對發回重審制度作了一定的彌補性修正，但還應作進一步的修改：上訴案件和為被告人利益的抗訴案件的發回重審不得加刑：當發現原審判決遺漏了罪行或者其他應當追究刑事責任的人時，應當發回重審，由原審檢察院重新起訴。其四，關于當事人和解制度。建議適當擴大《草案》規定的刑事和解范圍，加強對二審法院裁量權的規制。

7.死刑復核程序。有如下重要修改：第一，應當訊問被告人。第二，應當聽取辯護人的意見。第三，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。這三條規定使死刑復核程序從行政化的內部復核程序走向適度訴訟化的程序，有利于實現權利保障和司法公正。就檢察機關的而言，為了保證最高人民檢察院對死刑復核程序進行有效法律監督，最高人民法院還應當為其介入提供相應的條件，例如法院應當允許檢察院調閱案卷等。

8.執行程序。有如下重要修改：第一，規定對于被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的。由看守所代為執行。第二，嚴格暫予監外執行的決定和批準程序。第三，規定社區矯正制度。對于被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。實踐中社區矯正機構是由司法行政部門主管的。對此立法最好應當予以明確。而且就未成年而言，在執行階段，未成年人的矯正與成年人的矯正有什么區別，有什么新的辦法，特點怎么體現出來，這些都是值得研究的。

9.特別程序。增設以下四種特別程序：第一，未成年人犯罪案件訴訟程序。規定辦理未成年人犯罪案件的方針和原則；實行法律援助辯護制度；嚴格限制適用逮捕：建立訊問和審判時法定代理人或者其他成年人在場制度：建立附條件不起訴制度：建立犯罪記錄封存制度等。第二，公訴案件的當事人和解程序。對于因民間糾紛引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件或者除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人與被害人雙方可以和解。第三，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人潛逃或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依法應當追繳其違法所得及其他涉案財產的。由中級法院審理裁定。第四。對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序。精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷。經法定程序鑒定確認，依法不負刑事責任，有繼續危害社會可能的，法院可以決定強制醫療。上述四種特別程序適應了社會的需要，屬于填補空白的首創制度。但是當事人和解的案件范圍似應再擴大一些。