特許經(jīng)營信息披露制度研究

【摘要】特許經(jīng)營市場尚未發(fā)展成熟，由于信息不對稱，受許人往往成為一些不法特許人非法牟利和規(guī)模擴(kuò)張的工具。解決該問題的核心是信息披露制度。本文第一部分描述了特許經(jīng)營信息披露制度的作用；第二部分從披露主體、時(shí)間和內(nèi)容等方面詳細(xì)敘述了該制度的內(nèi)容；第三部分分析了違反信息披露義務(wù)的各項(xiàng)法律責(zé)任；第四部分則在前文的基礎(chǔ)上，提出對我國信息披露制度的完善建議。

【關(guān)鍵詞】特許經(jīng)營信息披露商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法

特許經(jīng)營又稱加盟或合同連鎖，即以著名商店為盟主，把自己開發(fā)的產(chǎn)品或服務(wù)所取得的特許經(jīng)營權(quán)有償?shù)匾誀I業(yè)合同的形式轉(zhuǎn)給經(jīng)銷商，讓其在規(guī)定的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)享有該特許經(jīng)營權(quán)。連鎖經(jīng)營具有連鎖快速擴(kuò)張的特點(diǎn)，它的一大優(yōu)勢就是利用有限的資金和人員，在短時(shí)間內(nèi)迅速發(fā)展業(yè)務(wù)，擴(kuò)大經(jīng)營，占領(lǐng)市場。因此它具有一定公共性，這一特點(diǎn)決定了特許經(jīng)營信息披露的程度高于一般閉鎖公司（closed company）。[1]所謂特許經(jīng)營信息披露制度是指特許人就自己實(shí)際經(jīng)營狀況和特許經(jīng)營合同中的重要內(nèi)容，在特許經(jīng)營合同簽訂前，預(yù)先告知投資人的制度（與證券市場上的信息披露制度類似）。

一、特許經(jīng)營信息披露制度的作用

（一）防范特許經(jīng)營陷阱[2]

由于受到特許經(jīng)營所帶來的規(guī)模效益的吸引，加之特許經(jīng)營市場的混亂，大量企業(yè)盲目發(fā)展特許經(jīng)營。有些不具備發(fā)展特許經(jīng)營條件的企業(yè)，采用造假、欺詐等手段迷惑投資者，引誘投資者加盟。這就是特許經(jīng)營的陷阱，而陷阱產(chǎn)生的原因就是特許人與投資者的信息不對稱。解決這一問題，除了事后的司法救濟(jì)途徑以外，更重要的是事前的預(yù)防，也就是消除特許經(jīng)營雙方的信息不對稱。通過法律向特許人加諸強(qiáng)制披露信息的義務(wù)，能讓投資者在全面了解特許企業(yè)的基礎(chǔ)上，做出理性的投資決定。

（二）進(jìn)行特許經(jīng)營管理

信息披露制度要求企業(yè)對自身狀況真實(shí)、準(zhǔn)確地向公眾展現(xiàn)，不得弄虛作假，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；同時(shí)當(dāng)下的企業(yè)也越來越注重企業(yè)形象的塑造，因此信息披露義務(wù)的確定，有正面督促特許人和其他相關(guān)人員（如進(jìn)行審計(jì)鑒定的中介機(jī)構(gòu)）自我管理和自我約束的作用。而對于特許經(jīng)營的監(jiān)管機(jī)關(guān)，通過對被披露信息的管理和審查，能夠以更為便利的方式了解特許經(jīng)營企業(yè)各個(gè)方面的情況，借此能夠保證特許人的質(zhì)量，保護(hù)投資人的利益。

二、特許經(jīng)營信息披露制度的內(nèi)容

一般認(rèn)為，特許經(jīng)營信息披露的標(biāo)準(zhǔn)是“重要信息”。根據(jù)美國證券交易管理委員會(huì)（SEC）的定義，“重要信息”是指一個(gè)理性的投資者在做出投資決定時(shí)應(yīng)予以考慮的事項(xiàng)。

（一）披露的主體與時(shí)間

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)發(fā)布的“FTC規(guī)則”將特許人定義為:參與特許經(jīng)營交易并在該交易中向?qū)Ψ桨l(fā)出要約的人，包括任何個(gè)人、群體、協(xié)會(huì)、合伙、公司或其他商業(yè)實(shí)體;特許經(jīng)營中介人是指除了特許人和受許人以外的，出售或要約出售特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的、或安排出售特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的人，包括任何個(gè)人、群體、協(xié)會(huì)、合伙、公司或其他商業(yè)體，包括但不限于在提供特許經(jīng)營交易的貿(mào)易展覽會(huì)所在地的組織者或促銷者和分特許人。

關(guān)于信息披露的時(shí)間，各國的規(guī)定不同。澳大利亞規(guī)定是7天;巴西規(guī)定是10天;意大利規(guī)定是15天。我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）明確規(guī)定，在特許人與被特許人訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，特許人應(yīng)以書面形式向被特許人披露法規(guī)、規(guī)章要求的信息內(nèi)容。應(yīng)該說，我國提前30天披露信息的規(guī)定，給予了投資人充分的考慮時(shí)間，使他們能夠在充分了解特許人整體狀況的情況下做出理性的決策。

（二）披露內(nèi)容

根據(jù)我國《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》（以下簡稱《辦法》），特許人應(yīng)當(dāng)披露的內(nèi)容包括以下幾項(xiàng)：

1.特許人及特許經(jīng)營活動(dòng)的基本情況。包括特許人的基本信息；從事商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)的概況；向被特許人提供產(chǎn)品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)公司的情況以及特許人或其關(guān)聯(lián)公司在過去5年內(nèi)破產(chǎn)或申請破產(chǎn)情況。

2.特許人擁有經(jīng)營資源的基本情況。應(yīng)說明的內(nèi)容包括能夠提供的注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)、經(jīng)營模式及其他經(jīng)營資源情況，及這些資源涉及訴訟或仲裁的情況。若上述所列經(jīng)營資源的所有者是特許人的關(guān)聯(lián)公司，披露該關(guān)聯(lián)公司的基本信息，特許人同時(shí)應(yīng)當(dāng)說明一旦解除與該關(guān)聯(lián)公司的授權(quán)合同，如何處理該特許經(jīng)營系統(tǒng)。經(jīng)營資源的披露是信息披露內(nèi)容的核心，尤其是知識產(chǎn)權(quán)的披露，由于特許經(jīng)營加盟對特許人商標(biāo)、專利等資源的利用，對潛在加盟者是否投資可以說具有決定性作用。

3.特許經(jīng)營費(fèi)用的基本情況。包括特許人及代第三方收取費(fèi)用的種類、金額、標(biāo)準(zhǔn)和支付方式；保證金的收取、返還條件、返還時(shí)間和返還方式。如果要求被特許人在訂立特許經(jīng)營合同前支付費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向被特許人說明該部分費(fèi)用的用途以及退還的條件、方式。

4.向被特許人提供產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備的價(jià)格、條件等情況。包括被特許人是否必須從特許人（或其關(guān)聯(lián)公司）或指定供應(yīng)商處購買產(chǎn)品、服務(wù)或設(shè)備及相關(guān)的價(jià)格、條件等。

5.為被特許人持續(xù)提供服務(wù)的情況。業(yè)務(wù)培訓(xùn)的具體內(nèi)容、提供方式和實(shí)施計(jì)劃，包括培訓(xùn)地點(diǎn)、方式和時(shí)間長度；技術(shù)支持的具體內(nèi)容。

6.對被特許人的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督的方式和內(nèi)容。特許人對被特許人的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督的方式和內(nèi)容，被特許人須履行的義務(wù)和不履行義務(wù)的后果。特許人對消費(fèi)者投訴和賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)形式。

7.特許經(jīng)營網(wǎng)點(diǎn)投資預(yù)算情況。投資預(yù)算可以包括下列費(fèi)用：加盟費(fèi)；培訓(xùn)費(fèi)；房地產(chǎn)和裝修費(fèi)用；設(shè)備、辦公用品、家具等購置費(fèi)；初始庫存；水、電、氣費(fèi)；為取得執(zhí)照和其他政府批準(zhǔn)所需的費(fèi)用；啟動(dòng)周轉(zhuǎn)資金等。同時(shí)還需披露上述費(fèi)用的數(shù)據(jù)來源和估算依據(jù)。

8.中國境內(nèi)被特許人的有關(guān)情況。包括現(xiàn)有和預(yù)計(jì)被特許人的數(shù)量、分布地域、授權(quán)范圍、有無獨(dú)家授權(quán)區(qū)域（如有，應(yīng)說明預(yù)計(jì)的具體范圍）的情況；對被特許人進(jìn)行經(jīng)營狀況評估情況，特許人披露被特許人實(shí)際或預(yù)計(jì)的平均銷售量、成本、毛利、純利的信息。該信息的披露能讓受許人充分了解自己將面臨的競爭情況。但對經(jīng)營狀況進(jìn)行評估的規(guī)定，《辦法》沒有具體規(guī)定。

9.最近2年的經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)事務(wù)所審計(jì)的特許人財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告摘要和審計(jì)報(bào)告摘要。

10.特許人最近5年內(nèi)與特許經(jīng)營相關(guān)的重大訴訟和仲裁情況。重大訴訟和仲裁情況即標(biāo)的額50萬元人民幣以上的訴訟和仲裁。

11.特許人及其法定代表人重大違法經(jīng)營記錄情況，重大違法經(jīng)營記錄。此項(xiàng)經(jīng)營記錄指被有關(guān)行政執(zhí)法部門處以30萬元以上50萬元以下罰款的和被判處刑事責(zé)任的。

12．特許經(jīng)營合同文本。即特許經(jīng)營合同樣本。

以上是特許人在特許合同簽訂前必須向潛在特許人披露的信息，也就是所謂的初始信息。除此以外，作為一種后續(xù)義務(wù)，特許人還必須向被特許人披露后續(xù)信息。這是因?yàn)殡S著特許經(jīng)營系統(tǒng)的調(diào)整，如一些加強(qiáng)廣告促銷、增減產(chǎn)品品種等經(jīng)營調(diào)整方案，必將對受許人的運(yùn)營產(chǎn)生影響。

此外，筆者認(rèn)為《辦法》所規(guī)定的披露內(nèi)容尚有一些缺陷，尚有以下內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以披露或完善：

1.高級管理人員的履歷，尤其是商業(yè)經(jīng)歷，及其經(jīng)營失敗、被解雇、商業(yè)違法等情況。這是因?yàn)楦呒壒芾砣藛T的商業(yè)經(jīng)歷，可以體現(xiàn)出一個(gè)企業(yè)在商業(yè)上的敏銳度和管理上的能力，這些品質(zhì)能夠在很大程度上決定一個(gè)企業(yè)的成功與否；而其商業(yè)違法情況則對企業(yè)形象至關(guān)重要。特許企業(yè)的營利能力和形象如果不佳，加盟者就等于失去了本身應(yīng)當(dāng)具有的品牌競爭優(yōu)勢。

2.盈利預(yù)測和風(fēng)險(xiǎn)分析。[3]其之所以應(yīng)當(dāng)作為披露內(nèi)容，原因在于中小投資者是加盟者的主力軍，而他們大多不具備對將來的盈利狀況進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)期以及對預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的能力，因此應(yīng)當(dāng)將此義務(wù)加諸特許人及相關(guān)專業(yè)人士。上文已經(jīng)提到過，盡管《辦法》要求對受許人的經(jīng)營狀況做一定評估，但具體的實(shí)施不夠詳細(xì)。盈利預(yù)測應(yīng)以過去2～3年的財(cái)會(huì)報(bào)表為支撐，合乎程序要求的盈利預(yù)測只是作為投資者決策的參考，但財(cái)務(wù)報(bào)表必須真實(shí)，否則造成加盟者損失的特許人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而風(fēng)險(xiǎn)分析則應(yīng)由專業(yè)的投資咨詢公司出具，以供投資者參考。

三、違反信息披露義務(wù)的法律責(zé)任

（一）民事責(zé)任

特許人如果在信息披露文件中采取了虛假陳述、誤導(dǎo)或遺漏重要信息，而造成加盟者損失時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這是毫無爭議的。

1.締約過失責(zé)任。所謂締約過失，是指在合同訂立過程中，一方因違背其因誠實(shí)信用而產(chǎn)生的義務(wù)，而給對方造成信賴?yán)嫔系膿p失，應(yīng)對損失予以賠償?shù)闹贫取Ｉ婕熬喖s過失的情況一般是對初始信息披露的不準(zhǔn)確。合同訂立的過程中存在締約過失的情形十分普遍，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案例進(jìn)行分析。例如特許人披露的信息，使受許人產(chǎn)生信賴?yán)妫J(rèn)為合同將成功訂立而支出特定的費(fèi)用。當(dāng)潛在加盟人發(fā)現(xiàn)信息不真實(shí)，而放棄合同訂立時(shí)，就有權(quán)利要求特許人賠償其為訂立合同所支出的費(fèi)用。

2.違約責(zé)任。違約責(zé)任的承擔(dān)以存在有效的合同為前提，涉及后續(xù)披露義務(wù)的違反。若特許人在與受許人訂立特許經(jīng)營合同之后，對特許經(jīng)營體系或品牌營銷等事項(xiàng)上進(jìn)行了重大調(diào)整，而未及時(shí)通知受許人，對于其所造成的損失，特許人應(yīng)賠償損失，使受害人達(dá)到如合同義務(wù)履行一樣的狀態(tài)。與締約過失只以損害賠償作為責(zé)任形式不同，當(dāng)事人雙方可以在合同當(dāng)中約定違約金、損害賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式。

3.侵權(quán)責(zé)任。《辦法》第19條第2款規(guī)定，只要存在違反信息披露義務(wù)的事實(shí)，不論有無過錯(cuò)，對被特許人遭受的經(jīng)濟(jì)損失即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是把信息披露民事賠償責(zé)任歸入了特殊侵權(quán)責(zé)任。因此，特許經(jīng)營信息披露中的不實(shí)陳述構(gòu)成侵權(quán)有以下幾個(gè)要件:損害事實(shí)、不實(shí)陳述的具體行為、不實(shí)陳述和損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。在一般的面臨違約責(zé)任(或者締約過失責(zé)任)和侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，原告通常可根據(jù)自己的舉證情況來確定選擇提起何種訴訟更適合自己，但在違反特許經(jīng)營信息披露義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)上，多數(shù)情況下侵權(quán)責(zé)任更適于保護(hù)投資者的利益:第一，責(zé)任承擔(dān)主體的范圍更廣。承擔(dān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任只能是合同關(guān)系的相對人或締約人，而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不僅可以要求和受許人存在合同關(guān)系的特許人承擔(dān)責(zé)任，而且還可以要求中介人、促銷者、展覽者、高級管理人員等承擔(dān)責(zé)任。第二，無須區(qū)分責(zé)任形式。特許人的信息披露義務(wù)是一個(gè)持續(xù)的過程，因此區(qū)分特許人承擔(dān)的到底是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任對于投資者較為繁瑣;相較之下，只要有因?yàn)樘卦S人的不實(shí)陳述而導(dǎo)致的實(shí)際損失，投資者就可以要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此是這對其是更為合理的責(zé)任認(rèn)定方式。第三，采用侵權(quán)責(zé)任可以使投資者所主張的損害賠償范圍不受到合同的限制，而是根據(jù)實(shí)際損失要求賠償。

由于《民法通則》、《合同法》等有關(guān)民事法律對民事責(zé)任的承擔(dān)都有規(guī)定，而特許經(jīng)營活動(dòng)的民事責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)通過民事法律來解決。因此《辦法》和《條例》對于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任沒有規(guī)定。

（二）行政責(zé)任

根據(jù)《辦法》規(guī)定，特許人違反信息披露義務(wù)的，被特許人有權(quán)向商務(wù)主管部門舉報(bào)，經(jīng)查實(shí)的由商務(wù)主管部門責(zé)令改正并罰款；情節(jié)嚴(yán)重的處以罰款并予以公告。《條例》也作出了類似規(guī)定。

（三）刑事責(zé)任

對刑事責(zé)任的規(guī)定同樣體現(xiàn)在的《辦法》和《條例》之中。違反信息披露義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的將需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、我國特許經(jīng)營信息披露制度的完善[4]

特許經(jīng)營在我國起步較晚，加之當(dāng)今社會(huì)科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展不斷地向法律提出挑戰(zhàn)，我國的特許經(jīng)營信息披露制度著實(shí)有待完善。在第二部分內(nèi)容當(dāng)中，筆者已經(jīng)論述了我國在信息披露內(nèi)容上需要改進(jìn)的地方，因此本部分僅就幾種制度的構(gòu)建來提出自己的改進(jìn)意見。

（一）第三方中介制度

中介制度的完善涉及兩個(gè)方面：

1.財(cái)務(wù)審計(jì)。實(shí)際上《辦法》和《條例》都已經(jīng)在信息披露制度的構(gòu)建中明確了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的作用。《辦法》規(guī)定信息披露的內(nèi)容應(yīng)包括“會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告內(nèi)容和納稅等基本情況”。《條例》則明確了基本情況的披露年限為2年。由于會(huì)計(jì)師事務(wù)所的獨(dú)立地位，審計(jì)報(bào)告能夠有效而客觀地反映特許人及其直營店的各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)，為投資者判斷特許人的財(cái)務(wù)經(jīng)營狀況及項(xiàng)目的盈利狀況提供了有效依據(jù)。

2.律師審查制度。特許經(jīng)營是成功經(jīng)營模式的知識產(chǎn)權(quán)許可，因此為預(yù)防特許人的知識產(chǎn)權(quán)欺詐，必須對知識產(chǎn)權(quán)的狀況及有關(guān)事項(xiàng)做出審查驗(yàn)證，這是財(cái)會(huì)審計(jì)無法實(shí)現(xiàn)的。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容專業(yè)性較強(qiáng)，同時(shí)也較為復(fù)雜，這就為律師審查制度的建立提出了要求。但這一制度的具體實(shí)施還有待在實(shí)踐中繼續(xù)探討其可行性。

（二）“冷卻期”制度

所謂“冷卻期”是指受許人在簽訂特許經(jīng)營協(xié)議或支付入門費(fèi)的一段時(shí)間內(nèi)可以暫時(shí)“凍結(jié)”協(xié)議的效力，冷靜地考慮是否加盟該特許經(jīng)營體系，如果在此期限內(nèi)考慮不加入，則其有單方面終止該協(xié)議的權(quán)利。我國已經(jīng)在借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，引入了該制度。《條例》第12條規(guī)定:“特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同。”然而這條規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有明確期限和執(zhí)行細(xì)則，難免會(huì)在實(shí)際運(yùn)用中產(chǎn)生問題，因此該制度的具體實(shí)施還有待將來的立法將其細(xì)化。

（三）虛假信息披露的公益救濟(jì)[5]

由于特許人和受許人信息的非對稱性，加之受許人一般對信息披露的法律制度了解不夠徹底、明確，他們始終處于弱勢地位。因此受許人在尋求法律救濟(jì)時(shí)有時(shí)也會(huì)顯得力不從心。為此，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在違反信息披露義務(wù)的救濟(jì)問題上充分體現(xiàn)出對受許人的保護(hù)，它規(guī)定美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以代表受許人在州或聯(lián)邦法院提起訴訟，要求損害賠償并有權(quán)對特許人處以相應(yīng)罰款。我國可以借鑒這種做法，由特許經(jīng)營的自治性組織(如中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì))設(shè)立專門部門，代表受許人提起訴訟，對其實(shí)施公益救濟(jì)。這種制度的合理性在于自治性組織成員一般對相關(guān)領(lǐng)域有著較為深入的了解，因此此類組織的介入能夠更好地維護(hù)受許人的權(quán)益。

五、總結(jié)

一個(gè)健康發(fā)展的特許經(jīng)營市場，應(yīng)當(dāng)具備良好的秩序。而要營造良好市場秩序，就必須確保信息披露制度的健全。作為防范特許經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的核心，信息披露為投資者的投資判斷提供了必要的信息，為防止欺詐，保護(hù)投資者利益起到了重要作用，也促進(jìn)了企業(yè)的自律，便利了政府部門的監(jiān)管。這也就是梳理、探討和特許經(jīng)營信息披露制度的價(jià)值和意義所在。同時(shí)，特許經(jīng)營市場的日益繁榮和其復(fù)雜性對我國信息披露法律制度的完善提出了更高要求，我國有必要借鑒總結(jié)自身缺陷，借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化已有制度，引進(jìn)新的良好制度，以促進(jìn)我國特許經(jīng)營市場的進(jìn)一步發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：劉穎（1991-），女，福建省寧德市人，華東政法大學(xué)2009級本科生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。