志愿者服務行為致人損害的責任承擔——基于16個省自治區直轄市地方立法的實證分析

孔東菊

摘要：志愿者在服務過程中致人損害如何承擔責任，我國已有的地方立法規定不明確。根據志愿者、志愿者組織及志愿服務對象之間的不同關系，職能組織型志愿者組織應承擔雇主替代責任。社團組織型志愿者組織應承擔違反安全保障義務的侵權責任。當志愿服務對象與志愿服務委托人不一致時，應由志愿服務委托人承擔替代責任，志愿者組織有過錯的，應承擔相應的補充責任。志愿者對造成損害有故意或者重大過失的。志愿者組織、志愿服務委托人承擔賠償責任后可依法向其追償。

關鍵詞：志愿者；志愿者組織；志愿服務委托人；侵權責任

中圖分類號：D923.7文獻標識碼：A文章編號：1004-0544(2012)02-0134-03

一、志愿者、志愿者組織、志愿服務對象關系之區分

(一)志愿者與志愿者組織之間的關系

“志愿者”一詞起源于拉丁語。本身并不是一個十分明確的法律概念。依據共青團中央辦公廳2002年發布的《中國青年志愿者注冊管理辦法(試行)》第1條的規定，志愿者是指不為物質報酬。基于良知、信念和責任。自愿為社會和他人提供服務和幫助的人。在我國已出臺的地方性法規中，有的稱志愿者，有的稱青年志愿者。志愿者組織是從事志愿服務活動的非營利性社會公益組織。根據我國各省志愿服務條例的規定。志愿者組織可以分為三類：第一類是依法成立、專門從事志愿服務的非營利社會團體法人。如青年志愿者協會；第二類是國家機關、人民團體、企業事業單位、基層群眾性自治組織和其他社會組織依法設立的志愿服務組織；第二三類是民間自發形成的志愿者組織。在這三類志愿者組織中，根據設立的目的、性質和職能不同。又可以分為兩種情況：一種是該組織原本就是承擔一部分社會公共服務職能的部門，當志愿者加入這個組織時，其就承擔或者輔助承擔了本來就屬于這些公共服務部門的一部分責任，對此可稱之為職能組織型志愿者組織。“前述第二類大體上屬于這種情形。另一種是該組織成立的目的就是為社會提供義務服務，其服務的內容不屬于該組織本身的職能范圍，對此可稱之為社團組織型志愿者組織。前述第一類和第三類大體上屬于這種情形。志愿者組織屬于職能組織型或社團組織型不同，其與志愿者的關系應存在差別。

第一，職能組織型志愿者組織與志愿者之間應構成雇傭關系。雇主與雇員在不同的國家有不同的稱呼。其內涵和外延也不相同。按照《布萊克法律詞典》的定義，雇傭關系的確認通常需要考慮三個因素：雇主對雇員執行事務情況具有控制因索、雇主通過雇員的勞動獲得了收益及雇員依據雇傭合同獲得了相應的報酬。在民法領域，要求雇主承擔替代責任時，對雇傭關系的外延通常作寬泛理解。判斷性因素通常只有兩個：雇主對雇員的控制因素及雇員勞動的利益歸屬。至于雇員是否獲得報酬不影響雇傭關系的成立。

第二，社團組織型志愿者組織與志愿者之間構成社會活動組織者與參與者關系。所謂社會活動是指與社會公眾相接觸的一種集體活動，具有群眾參與性。“組織”是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統性或者整體性”。作為社會活動組織者通常具備兩個特征：其一，組織者的行為具有召集的目的性和與相關公眾接觸的主動性；其二，組織者對整個社會活動應該有一個具體的活動方案、計劃，組織者對整個活動享有方案策劃權、計劃策劃權以及對相關公眾行為的指揮管束權。社團型志愿者組織組織志愿者為社會和他人提供無償服務，其集體性和群眾參與性不言自明。志愿者組織對志愿者進行登記或注冊，并非確立一種行政上的管理關系，而是將愿意擔任志愿者的人召集在一起，并為他們的身份認同提供一條途徑。在具體服務過程中，志愿者需要根據組織的安排以該組織的名義進行。志愿者組織也有權對志愿者的服務行為進行指導和監督，但并不從中獲得收益。可見，二者之間具備了社會活動組織者與參與者的基本特征，但欠缺了雇傭關系中的利益歸屬關系要素，應認定為社會活動組織者與參與者的關系。

(二)志愿者組織與志愿服務對象之間的關系

志愿服務對象是指接受志愿者無償幫助和服務的相對方。關于志愿者組織與志愿服務對象的關系，16個省份的規定中都表明了是一種提供服務與接受服務的合同關系。這種規定過于籠統，對此我們需要根據志愿服務申請人與志愿服務對象是否同一分為兩種情況。

第一，志愿服務申請人與志愿服務對象具有同一性。即志愿者組織提供志愿服務是因接受了志愿服務對象的申請。服務過程中存在三方主體：志愿者、志愿者組織和志愿服務對象。此時，志愿服務對象與志愿者組織之間存在委托合同關系，志愿服務對象是委托合同中的委托人，志愿者組織是委托合同中的受托人。如慈善志愿組織接受困難群眾的委托。在助老扶殘、扶危濟困等方面提供的志愿服務。

第二，志愿服務申請人與志愿服務對象不具有同一性。即志愿者組織提供志愿服務往往不是接受具體服務對象的申請，而是接受了其他有關單位或個人的申請，服務過程中存在四方主體：志愿者、志愿者組織、志愿服務委托人(申請人)和具體服務對象。此時，志愿者組織往往只與委托人之間存在委托合同關系，與具體服務對象之間則可能不存在直接的合同關系。因此，不能概括規定志愿者組織與志愿服務對象之間存在合同關系。

(三)志愿者與志愿服務對象之間的關系

關于志愿者與志愿服務對象的關系，16個省份的規定可以分為三種類型：一是籠統規定志愿者、志愿者組織與服務對象之間地位平等，有山東省和福建省；二是籠統規定志愿者、志愿者組織與服務對象之間可以(或應該)簽訂協議，有黑龍江省、寧夏回族自治區、浙江省、江西省和四川省；三是規定由志愿者組織與服務對象簽訂合同，有廣東省、吉林省、湖北省、江蘇省、北京市、天津市、新疆維吾爾自治區、上海市和海南省。前兩種類型中，沒有明確規定簽訂志愿服務合同的一方當事人是志愿者還是志愿者組織，第三種類型明確規定了志愿服務合同的雙方當事人是志愿者組織和服務對象。實際上，只要志愿者是通過志愿者組織的安排去提供志愿服務，無論合同中的委托方是否是具體服務對象，委托合同只應存在于志愿者組織與委托人之間，志愿者只是實際服務的提供人，與服務對象之間都不應存在直接的合同關系。因此，第三種類型的規定是合理的。

二、16個省份關于志愿者服務侵權責任的規定及存在問題

關于志愿者服務侵權的責任承擔，16個省份的規定中，有的沒有規定，有的雖然作出了規定，但在內容上存在差異。(具體內容見下表)

(廣東等16個省份關于志愿服務致人損害責任承擔的規定)

就這16個省份的規定而言。主要存在以下問題。

(一)近一半省份沒有規定，不利于志愿者服務侵權糾紛的解決

16個省份的條例或規定中，超過三分之一的省份對志愿服務侵權問題采取了回避的態度；江西省雖然有規定，但含糊不清。由于我國目前尚無全國統一的志愿服務立法，《侵權責任法》作為我國民法中有關侵權行為和侵權責任的一般法，雖然可以作為解決這類糾紛的立法依據，但由于缺

乏針對性的規定，難以實現理想的適用效果。因此，這種立法現狀既不利于志愿服務侵權糾紛的解決，也難以適應我國志愿服務事業發展的需要。

(二)要求志愿者組織承擔替代責任，對社團組織型志愿者組織有失公平

根據志愿者組織與志愿者之間構成雇傭關系或社會活動組織者與參與者關系的不同，志愿者組織對志愿者服務侵權行為所應承擔的責任也應不同。前者承擔的是雇主替代責任，后者承擔的應是違反安全保障義務的侵權責任，而非替代責任。但從海南等8個省份規定的內容上看，要求志愿者組織依法承擔替代賠償責任，并沒有考慮志愿者組織與志愿者之間關系的差異，而是統一當作雇傭關系對待，這對社團組織型志愿者組織來說有失公平。

(三)沒有規定志愿服務委托人的責任，不利于對受害人的保護

在志愿服務委托人與具體服務對象不一致的情況下，志愿者服務侵權時，不僅志愿者組織需要承擔責任，志愿服務委托人也應承擔責任。理由有二：其一，根據控制義務理論。志愿者提供志愿服務時，不僅要接受志愿者組織的安排、管理和監督，同時也要接受志愿服務委托人的安排、管理和監督。在預防志愿者侵權方面，委托人較志愿者組織往往占據更有利的地位，對志愿者的服務行為負有更直接的控制義務。其二，根據利益歸屬關系。通過志愿服務委托人的委托為他人提供服務時，委托人對具體服務對象通常負有注意義務，對于志愿者的服務行為，委托人不僅負有控制義務，同時還是無償服務的受益人。理應對志愿者侵權行為承擔責任。因此，如果不考慮志愿服務委托人的不同情況。一概規定志愿者組織承擔替代責任。則排除了受害人向志愿服務委托人請求賠償的權利，不利于對受害人的保護。

(四)志愿者組織對志愿者行使追償權的條件不一，不利于法制的統一

志愿者組織對志愿者服務侵權行為承擔替代責任后。對志愿者應享有追償權。關于追償權的行使條件。有的規定志愿者主觀上需有“故意”，有的規定“故意或重大過失”。還有的籠統規定“根據志愿者的過錯程度”。沒有明確是否需要構成故意或重大過失，差異較大。這會導致相同的志愿服務侵權行為發生在不同的省份，志愿者和志愿者組織承擔的責任不同，不利于志愿服務活動法制的統一，客觀上還會對志愿者組織跨區域開展志愿服務活動形成障礙。

三、志愿者服務行為侵權的責任歸屬

(一)志愿者組織對志愿者服務侵權行為的責任

1職能組織型志愿者組織應承擔雇主替代責任。所謂替代責任是指行為人就與自己有某種關系的第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。在我國，雇主替代責任又稱為使用人責任、用工責任，使用上有細微差別。2004年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第9條規定的是雇主責任。《侵權責任法》第34條規定的是使用人責任，其中第1款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”從范圍上看。前述司法解釋規定的雇主責任包含在使用人責任之內。由于職能組織型志愿者組織與志愿者之間構成雇傭關系。對志愿者的服務侵權行為理應承擔雇主替代責任。因此，可以通過對《侵權責任法》第34條中規定的“用人單位”和“工作人員”作擴大解釋而予以適用。

2社團組織型志愿者組織應承擔違反安全保障義務的侵權責任。安全保障義務源自德國法上的一般安全注意義務，在英美法上，與此相對應的概念是起源于英國的注意義務理論。我國關于安全保障義務的研究較晚，2004年《解釋》第6條規定了比較完整的安全保障義務制度。《侵權責任法》第37條第1款規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”根據該款規定，安全保障義務的主體包括公共場所的管理人和群眾性活動的組織者。社團組織型志愿者組織開展的志愿服務活動可以歸人群眾性活動的范疇，對志愿者的服務侵權行為應承擔違反安全保障義務的侵權責任，該條款可以作為志愿者組織對志愿者侵權行為承擔責任的請求權基礎。

(二)志愿服務委托人對志愿者服務侵權行為的責任

志愿服務委托人只有在其與具體服務對象不一致的情形下。才會涉及對志愿者服務侵權行為的責任承擔問題。在此情形下，志愿服務委托人應承擔替代賠償責任，志愿者組織在對志愿者的選任和安排上有過錯的。承擔與其過錯相應的賠償責任。理由有二：其一，兩者之間的關系使然。志愿者組織與志愿服務委托人之間屬委托合同關系，《合同法》第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”志愿者組織是非營利性的社會公益組織。其與志愿服務委托人之間的委托合同是無償的委托合同，所承擔的賠償責任應當是過錯責任。其二，志愿服務委托人的地位使然。前已述及，對于志愿者的服務行為，志愿服務委托人較志愿者組織具有更直接的控制義務，并且從志愿者的服務行為中獲得了收益，根據報償與風險一致理論，應當對志愿服務侵權行為承擔替代責任。法律適用上，可以參照《侵權責任法》第34條第2款關于勞務派遣的責任承擔的規定予以適用。

(三)志愿者對服務侵權行為的責任

志愿者提供的志愿服務具有無償性、利他性和公益性的特征，其在服務過程中承擔的注意義務應相應地低于有償服務。美國是志愿服務活動歷史悠久的國家，為保護志愿者的利益和參加志愿服務的積極性，1997年美國《志愿者保護法案》規定：“非營利性組織或政府單位的志愿者在代表這些機構時不對由于其行為的疏漏而造成的損害負有責任。”不過，如果傷害是由于“故意或刑事罪行、嚴重的過失、重大的瀆職或者是對被志愿者傷害的個人的權利和安全有意識的，令人無法容忍的漠視”造成的，或者志愿者在駕駛汽車、船只、飛行器或其他根據州的法律需要持有執照的交通工具的過程中造成的，則不能免責。該規定對我國具有借鑒意義。筆者以為，為體現對志愿者的特殊保護和對無償奉獻的志愿服務行為的特別支持，對于志愿者因一般過失造成的損害應予免責，只有在故意或重大過失時，才應對損害承擔責任。