王老吉的最后一支好簽

潘燈

其一：兩個“王老吉”為什么回避在法院對簿公堂，而選擇無需、也不得公開細節的仲裁庭？

其二：《商標法》究竟在保護什么？

加多寶的唯一好簽

事實上，廣藥同意仲裁是加多寶能抽到的最好“簽”。

如此分析的原因在于，面對廣藥集團“光腳的不怕穿鞋的”似的要挾，加多寶出于自身的商業利益，最終還是要選擇忍辱負重地“續租”的。而“續租費”究竟多少就很值得考量了。

如果依據加多寶對外宣稱的2011年170億元，2015年目標500億元的銷售額，法官死磕當年其與廣藥集團約定的“比例”，加多寶的“續租費”一定不菲。但真正的銷售額有多少，只有加多寶才心知肚明。法院判決是要向社會公開的，如果對簿公堂，加多寶恐怕不僅占不到便宜，還會泄露了真實銷售額的商業秘密。

仲裁和法院不一樣，說白了就是找三五個彼此都信賴的中間人“勸架”。勸架的人可以不講法律，但必須講情理。道理說通了，中間人就開個價格，你情我愿之后，爭執就算了了。而且仲裁講究“私密”，加多寶真正給了多少，未經當事人許可，任何人必須三緘其口。

經過仲裁員的斡旋和兩者討價還價，消費者倒是可以放心地暢飲那聽原準備收藏的紅色罐子，但加多寶卻為此又增加不菲的“商標使用費”。這也許是一個皆大歡喜的次優選擇，但也因此引出了下一個更深層次的思考：

其二，為什么“合情”、“合理”的事卻觸碰了“不合法”的紅線？

多個商家共用一個品牌的案例并不鮮見。沃爾沃汽車其實并非為同樣名聲大噪的沃爾沃集團所屬，前者早在1999年就由后者出售給了福特，福特又在十年后轉手給了李書福。大名鼎鼎的“蘭博基尼”也有兩個，一邊是賣頂級豪華跑車；一邊卻賣的是手機、服裝，甚至咖啡機。而在國內，“小肥羊”早就遍地開花，而“皇氏甲天下”也是皇氏乳業和海霸王（汕頭）食品共同擁有，各地出現的“五洲”、“安康”、“友誼”醫院也早已司空見慣……

“一兔走，百人逐之，非以兔為可分以為百，由名之未定也。”加多寶“喂肥”的王老吉這只“兔子”，卻遭到廣藥集團年復一年日益瘋狂的“追逐”。法律的尷尬隨之暴露——商標法究竟在保護什么？

商標法究竟在保護什么？

在這里，我們有必要梳理一下關于商標法規定及其變遷，以及加多寶身陷其中的尷尬。

商標之所以能歸為財產，是因為具有為消費者提供產品信息的價值，進而降低其搜索信息的成本。而消費者為了節省這個成本，就會愿意用更高的溢價來購買商品。在一個完全競爭的市場中，商標就這樣最終被轉化為商家的利潤。但是，商家要傳遞這個信息就需要付出成本。商標保護制度正是為了鼓勵商家自己傳播自己的搜索信息，防止其他商家搭便車，應運而生的。而當一個商標“退化”為一個品類共用名稱后，就不是一個商家，而是一類企業在為這個品類的產品信息傳播支付成本。

這背后并非有多高深的法學理論，而是源于最基本的經濟學原理：因為彼此都在付出，所以共用名稱就是“共有財產”；而商標為一家所樹立，則屬于“私有財產”，兩者涇渭分明。

我國1993年修訂的《商標法》正是基于這個原因，將“共用名稱不得賦予商標專用權”作為有關商標注冊的一般原則。國外更是一樣，曾作為注冊商標的Jeep(吉普)、Freon(氟里昂)和Aspirin(阿司匹林)都在“退化”為共用名稱后，不再成為一家公司獨占的知識產權。而作為中國商標權制度樣板的美國商標權制度，則在此基礎上進一步規定，只有“如果允許他人繼續使用這個名稱，可能會使消費者對其購買產品的來源產生迷惑”時，商標權才會得到保護。

從這一視角出發，發生在兩個“王老吉”身上的事卻頗有些翻云覆雨的味道。

如果不是廣藥集團樂此不疲地提醒，消費者恐怕都不知道手里的這罐飲料和藥廠有什么關系，也不會介意其中的商標權又是怎樣的幾經倒手。在他們心中，“王老吉”早就成為“預防上火功能飲料”的代名詞。比起手里那瓶“紅罐”，“綠盒”才真的應該讓他們覺得“迷惑”。

如果說廣藥集團是在用《商標法》維護自己的合法權益，那么相比于加多寶巨資營銷和傳播換來的“王老吉”的市場美譽，究竟是誰在搭便車？又應該是誰跳出來指責被“惡意競爭”？

加多寶今天遇到的“理虧”源于2001年《商標法》的那次“大躍進”式修改。這次修改建造了一條準許共用名稱商標化的法律通道：“共用名稱經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。原本作為“保留地”的共用名稱，由于這一條款的規定，無聲無息間變成了一塊“先下手者”都有機會攫取利益的“處女地”，而原本歸屬全體使用者所有的共有財產，一夜之間便化作了可望成為私有財產的“無主物”。

令加多寶后悔不已的是，加多寶是1995年從廣藥集團取得紅罐王老吉商標使用權的（1997年開始支付商標使用費），而當年尚處2001版《商標法》修訂之前。如果港商陳鴻道當年能少些對知識產權的“敬畏”，用“拿來主義”造成“王老吉”屬于商品品類而非商標的既成事實，估計也少了如今遇到的煩惱。

法律的確是一把威力無比的雙刃劍，防身者持之則可持正義之天平，惡攻者持之則長邪惡之罪孽。市場競爭中的一方利用法律打擊對手，即便談不上不道德，也算得上是一類非常典型的刻薄行為。如果這種“刻薄行為”反映的只是市場競爭自身的激烈對抗，那么各家企業都只能風險自擔，無話可說。問題是，如果是法律規則激發了這種刻薄行為，那么這一法律本身是否有必要進行一下反省？

一個擁有市場優勢的企業勢必做出了大量而多樣的產品宣傳，必要經過了一段時間的經營和使用才在消費者中產生影響。市場份額是消費者通過用錢“投票”衡量的市場優勢，而消費者調查則是事后了解的主觀意見。這些辦法都能從不同側面反映一個企業的市場優勢。商標的本質意義不是便利消費者，而是強化企業的市場競爭力量。2001版《商標法》無視判斷“商標”歸屬的核心要素——市場優勢，僅以先下手為強為判斷理由，其本末倒置也來得太過武斷。

惡法亦法？

民間有這樣的段子：“你跟他講法律，他跟你講政策，你跟他講政策，他跟你耍流氓，你跟他耍流氓，他跟你講法律。”

在好的制度下，市場競爭的結果應該是“強者更強”。加多寶顯然是一位市場中的“強者”。但讓加多寶難堪的是，即便是蒼白的法律也并非站在自己一邊。

我們的不少法律不但沒有鼓勵市場競爭中的“強者更強”，反而是在增加交易摩擦，進而淪為壟斷一方掃蕩市場的“尚方寶劍”。無數的案例在提醒我們，這些法律一旦介入某一經濟領域，政策替代市場，必然造成這個領域的提前“洗牌”。2001版《商標法》正好是這樣的詮釋：只要一家企業一旦在市場競爭中臨時性取得了相對的業績優勢，就可以借助這部法律將一時的優勢轉化為一世的勝勢，獨享原本只能與他人分享的財產資源。一言以蔽之，這一規則是在強化壟斷，幫助大企業實現其通過市場競爭本身無法取得的絕對壟斷。

在和國企的競爭中，民企往往是這個領域中的后來參與者，即便不考慮競爭中的其他非市場因素，國企早早地就贏在了起跑線上。兩個“王老吉”正是不在同一起跑線上的賽跑者，起跑的差距對于廣藥而言意味著過高的預期收益，而對加多寶則意味著過高的預期成本：經營投入和市場風險。即便如此，加多寶還是追到了前面，這時廣藥集團立即請出手持“先者通吃”令牌的“裁判”。我們的法律，讓加多寶在巨額的投入和市場的搏殺之后徒得了“為國有資產保值增值作貢獻”的美名，而作為國有企業的廣藥集團，卻可以高枕無憂地“依法”做起“尋租”的買賣。

這樣的法律究竟想保護什么？

歷史標簽“王老吉”

翻開王老吉的歷史，誕生之日的1828年，起家時它還只是廣州街市上的涼茶鋪，品牌本屬私人所有。新中國成立后，國家從私人手中贖買、收購了一大批私有企業，“王老吉”品牌正是在這一時期歸屬到國企“廣藥”。那一時期的“公私合營”確立了單一的全民或集體的共有財產制，迎來了中國經濟的第一次起飛，也留下了日后積重難返的隱患。

“廣藥”在接下來的40年中一直在生存線上苦苦掙扎，其產品幾乎沒有走出過兩廣，更不消說作為飲料的“王老吉”有多少美譽。直到上世紀末，民企加多寶集團的強勢介入才讓這個飲料“紅”了起來。

這一時期開始廣泛流行私人從國家或者集體手中贖買共有財產，并且通過法律建立私有財產和共有財產平等保護的產權制度，可以說這一系列行為成為了推動中國經濟繼續騰飛的一股力量。但身處其中的商人們卻也無時不在詢問和思索，這一次財產制度變革是否能夠如30年前一樣成功？這其中是否暗含著未來發展的危機和新的障礙？

從這個意義上講，一瓶紅罐“王老吉”或許會無意間成為一段當代中國商業史的縮影，成為60年來中國財產法律改革和經濟發展歷史的一個醒目的“商標”。

編 輯 胡 茜

E－mail:mengdanhu@gmail.com