論社會管理公眾有序參與的法律保障

關保英

內容摘要：社會管理中公眾的有序參與是社會管理實現創新的有效路徑，然而我國公眾對社會管理的參與下意識的情形多于有意識的情形，法外的情形多于法內的情形，被動的情形多于主動的情形，個體化的情形多于組織化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。這些都使得公眾對社會管理的有序參與尚未達到理想狀態，甚至尚未成為社會管理法治化的重要組成部分。基于此，相應的對策有：應依法建立民主決策機制、繼續推進行政職權的剝離、依法培植多元化的社會組織、依法確立行政介入制度、依法保障行政執法與社會自治的融合。

關鍵詞：社會管理公眾參與社會自治行政職權剝離

社會管理創新與社會管理的法治化是一個事物的兩個方面。換言之，當我們在進行社會管理創新時，我們必須高度尊重法治。反過來說，社會管理中法治的完善、法治的健全、法治實現過程中新的路徑探索都可以被納入到社會管理的創新體系中來，社會管理中公眾的有序參與是社會管理實現創新的路徑之一，也是公眾實現自身權利的測評指標之一。近年來，我國公眾對社會管理的參與在廣度、深度、寬度等方面都有所提升和拓展。而這個提升和拓展基于兩個方面的原因，一是我國政府尤其是政府法治部門比較重視公眾對執政和執法過程的參與；二是我國公眾隨著政治覺悟、文化水平和法律意識的提升也常常愿意自覺地參與到政治過程和法律過程中來。然而，在筆者看來，目前我國公眾對社會管理的參與下意識的情形多于有意識的情形，法外的情形多于法內的情形，被動的情形多于主動的情形，個體化的情形多于組織化的情形，非正式化的情形多于正式化的情形。這些都使得公眾對社會管理的有序參與尚未達到理想狀態，甚至尚未成為社會管理法治化的重要組成部分。基于此，筆者撰就本文，試對社會管理中公眾有序參與的法律保障作一初步探討。應當指出，本文由于篇幅所限以及目前國內研究狀況所限，僅就社會管理公眾有序參與的法律保障作一些相對概括的探討。或者說，筆者將若干重要觀點提出來，以求引起對該問題的關注。

一、應依法建立民主決策機制

社會管理存在于社會過程之中，這是不需要證明的，然而我們不能將社會管理單單理解為一種社會過程，再深一步講，我們不能將公眾對社會管理的參與僅僅限定在對管理過程的參與上。即是說社會管理與一定的社會決策是緊密地聯系在一起的，社會管理過程依賴于社會管理決策，若沒有好的社會管理的決策就難以有好的社會管理的過程。從這個角度講，公眾對社會管理的參與應當首先表現為對有關社會管理決策的參與，它們甚至應當成為有關社會管理決策的主體，這實質上就牽涉到社會決策的民主化問題。我國早在上個世紀80年代就提出了決策民主化的概念。所謂決策的民主化是指決策要在廣泛的社會參與和公眾參與乃至于公眾選擇的基礎上而作出。顧名思義，決策的民主化是與決策過程中的權力專斷相對立的。在決策非民主化的情況下決策主體的權力是無限的、是不受約束的，而在決策民主化的情況下決策主體的權力則是受到限制和約束的。我國在有關重大的社會決策中已經實現了科學化和民主化。例如，我國在立法過程中實行立法聽證，在國民經濟計劃的制定過程中充分發揮人民代表大會和人民代表的作用，而且有些決策盡可能通過專家論證以后再作出最后決定，這都是非常好的，也是我國在實現社會管理中的巨大進步。但是，我國決策民主化的機制還尚未形成，就行政決策而論，我們并沒有一部調整行政決策的專門的法典，而行政決策恰恰是社會管理決策最主要的決策形式。進而言之，我們已經接受了決策民主化的理念，但我們沒有形成決策民主化的相應制度，這就導致在一些具體的決策中可能走了民主化的路徑，但在另一些具體的決策中我們則沒有走這樣的路徑，而沒有走民主化路徑的決策對社會管理帶來的危害是不可低估的。因為就整個社會管理而論，決策是第一個環節，而這個環節必然決定其他環節的質量，一個錯誤的社會管理決策往往會帶來若干個錯誤的社會管理行為和若干個錯誤的社會管理結果。所以，我們必須通過法律使社會管理決策形成一種機制。在法治發達國家往往通過行政程序法典解決行政決策的民主化和規范化問題，其中決策過程中的聽證制度就是一個很好的法律制度，我國要像法治發達國家一樣制定出行政程序法典，構建行政決策民主化的制度。從目前情況下來看，我國要在短期之內制定行政程序法還有一定難度，那么我們可以制定一個有關公共管理決策的單一法典專門調整管理決策，走這種單項立法的道路也是我國在行政立法中的一個特色。筆者認為，我國前期的立法經驗必然會幫助我們盡快制定出這樣的法律典則。〔1〕

二、應依法繼續推進行政職權的剝離

行政職權剝離早在21世紀初就在我國政府的工作報告中提了出來，〔2〕它是指行政系統在傳統意義上行使的一些職權應當從職權體系中游離出去，將這些原來歸于行政權范疇的職權交由其他社會主體行使，如事業單位或者企業單位。這個概念的提出在我國是有一定的歷史背景的，我們知道，我國長期實行計劃經濟，在計劃經濟體制下大政府、小社會是行政過程和社會過程的主要特征，這個特征的本質是充分體現行政權的高度權威性，行政權對社會事務的過度干預。這樣的權力特征如果放在社會管理的概念之下則意味著社會管理就是一種行政管理，顯然，這樣的理念和市場經濟是格格不入的。在我國推行了20多年的市場經濟以后，人們突然發現行政權力的過分權威化和行政權力對社會事務的過度干預既不利于市場機制的形成，更不利于公民權利的實現。在這樣的背景下，提出了行政職權剝離的概念。顯然，行政職權的剝離是盡可能讓行政權的行使由一種權威狀態進入法治狀態，由過度干預進入適度干預，那么行政職權剝離的這個傳統含義還是否適合當今社會管理的概念呢，還是否適合社會管理中公民有序參與的制度構建呢？我們認為它是適合的。具體地講，在強調社會管理中公眾有序參與時，必須將行政系統的職權范圍予以理清，必須使行政系統的職權范圍多些理性化而少些非理性化，必須把行政系統在社會管理中的作用與公眾在社會管理中的作用予以正確看待，并且盡可能地處理好兩者的關系。從我國行政權行使的慣性來看，若要讓公眾有序地參與到社會管理中來就必須繼續強調行政職權剝離的概念，而且必須將以前通過行政手段對行政職權剝離轉化為用法律手段對行政職權進行剝離。事實上，法治發達國家在此方面有很多成功的經驗，20世紀70年代到90年代，在西方發達國家進行的“放松管制運動”以及通過法律手段使政府在諸多方面放松管制的做法就值得我們借鑒。〔3〕這些國家最主要的做法是制定法律規范反行政壟斷，而且基本的進路是將行政權力所涉及的領域予以理清，將每個領域行政權力的范圍予以理清，更為重要的是，它們使諸多傳統意義上的行政職權通過立法予以終止行使。我國行政職權剝離的路徑亦應當通過法律來實施。令人遺憾的是，我國提出行政職權剝離的概念已有十余年的歷史，但我們尚未用一套法律手段來實現真正意義上的行政職權剝離。行政職權剝離與公眾對社會管理的有序參與是緊密地聯系在一起的，這一方面決定于行政職權剝離后政府行政系統的干預深度和強度則有所淡化，另一方面決定于剝離出來的行政職權自然而然地通過一些路徑轉移到社會公眾之手。這其中的邏輯關系是非常清楚的。今后的問題在于，我們針對行政職權剝離究竟應當制定哪些法律規范，究竟應當確立哪些新的執法方式，究竟應當確立公眾與職權剝離的哪些具體關系形式等，如果這些問題能夠得到有效解決，那行政職權剝離的法治化也就實現了。

三、應依法培植多元化的社會組織

公眾對社會管理的有序參與若從參與主體的角度來認識則可以分成兩個方面，一是作為個體的公眾參與，就是公民個人對社會管理過程的參與。當然公民個人在有些情況下是為了維護自己的權益而參與到社會管理中來的，例如行政復議和行政訴訟中的原告對行政過程的參與；在另一些情況下公民個人則是為了社會利益而參與到社會管理中來的，例如公民個人對政府違法行為的舉報等。公民個人這兩種形式的參與都是非常重要的，我國憲法和相關的行政法規范對公民個人此兩方面的參與都作了相應的規定。因此，可以說公民個體對社會管理的參與已經有了相應的法治保障。〔4〕二是作為群體的公眾參與，所謂群體的公眾參與就是指由若干個體公民所組成的群體對社會管理的參與。在現代發達國家這一形式的參與是最為主要的，諸多國家也在法律上承認了各種各樣社會組織的合法地位，而且也認可了他們所享有的參與社會過程的權利。就我國而論，目前作為個體的社會參與已經比較成熟，但作為群體的社會參與則相對比較滯后，形成這種現象的原因是多方面的，這其中既包括傳統文化上的原因，也包括社會治理機制上的原因，還包括法治進程上的原因等等。這種滯后性已經使我國社會管理中的公眾參與程度相對比較低，而且公眾參與的相對成本也比較大。毋庸置疑，公眾作為個體對社會管理的參與與公眾作為群體對社會管理的參與是無法比擬的，即是說公眾作為群體對社會管理的參與其社會成本相對較小，參與管理的效率相對較高，參與以后所形成的社會管理機制化也相對較高。因此，在我們建構公眾對社會管理的有序參與中對群體參與的建構應當作為重中之重。而群體參與同樣是法律意義上的參與而不是非法律意義上的參與。換言之，如果我們讓公眾個體任意地或者隨意地組成群體并介入到社會管理中來就有可能給社會管理帶來負面效應，我國近年來在一些地方發生的一些群體性事件就能夠說明問題，當這些群體性事件的主體在進行相應的活動時，他們可能認為是對社會管理的參與，然而他們的行為若放在整個社會管理機制中來考察則可能是對社會管理秩序的侵害。這就說明必須用法律手段規范和調整群體參與，這樣的調整實質上最為簡潔的方式就是培植多元化的社會組織：（1）政府要有意識地在我國的社會體系中建構一些存在于民間的社會組織，例如各種社團和聯誼會、各種利益群體等。（2）要將社會群體的建構作為社會管理的一項重要職責，我們知道我國在消費者權益保護方面就有非常好的做法，消費者權益保護協會作為一個群體既很好地保護了這個群體的權益又使這個群體有效地配合了政府的社會管理乃至于行政管理。（3）政府要對社會組織有相應的容忍態度，社會組織存在于社會機制之中，它們必然是形形色色的，必然有類型上和利益格局上的區分，如果只認可這樣的社會組織而不認可那樣的社會組織，只給這樣的社會組織以法律地位而不給那樣的社會組織以法律地位，那就失之偏頗。說到底，社會組織的最大特征就是它的多元化和多樣化，如果政府能夠有使社會組織多元化的意識，那么這些社會組織就能夠合法地存在于我國的社會機制之中，也能夠合法地對社會管理進行有效參與。上列三個方面究竟如何通過法律手段得以實現則是一個需要探討的問題。筆者注意到我國近年來在此方面已經有所進步，例如我國在法律體系中逐漸地有了社會法這樣一個法律體系，在行政法治中有了社會行政法這樣一個分支。〔5〕若能夠沿著目前的路徑走下去，則必然能夠培植起多元化的社會組織。

四、應依法確立行政介入制度

行政權是實現社會管理的主要國家權力，因此，行政權的行使質量直接決定著社會管理的質量，這就說明行政權運行機制的構建是社會管理制度構建的有機構成部分，我國行政權的運行已經形成了一套有效的運行范式。然而，在筆者看來，我國行政權運行范式的重要特征之一是其相對封閉的狀況，所謂相對封閉是指行政權的運行是與社會機制相對分離的，它沒有與社會機制在運行的具體環節上發生能量交換，以行政處罰權行使為例，行政處罰的實施主體是行政機關，而承受行政處罰的對象是行政相對人，在一個行政處罰行為中只有兩個主體，即行政機關和行政相對人，而這兩個主體形成了一個相對封閉的行政法關系。在處罰實施中既沒有其他利害關系人的介入，也沒有其他社會主體的介入，更沒有其他社會個體的介入。從行政處罰實施的運行過程來看，它似乎是完整的，一方作出處罰決定另一方承擔處罰責任并承擔相應的后果。但事實上這個過程是不周延的，之所以這樣說是因為，在這樣的處罰關系中很可能產生雙方主體惡意串通的情形，在我國行政法治事件中這樣的惡意串通并不少見。〔6〕鑒于目前此種不周延的關系形式，筆者認為，應當在我國行政系統建立行政介入制度，所謂行政介入制度就是指在一個具體行政行為的實施過程中由第三方介入到這個行政行為中來，使這個行政行為由原來的雙方關系形式轉化為三角關系形式。沒有利害關系的主體一旦能夠介入到行政行為中來，這個行政行為就不可能再出現雙方主體的惡意串通。該介入制度的建立對于我國的行政法治，對于我國的社會管理能夠帶來革命性的變化，因為它將原來的行政行為轉化成了一種準司法行為，這樣的轉化實質上是非常容易的，只需要在有關的行政程序法典中加入一個第三方介入的行為類型，該制度也就建構起來了。當然，這里邊有很多技術問題需要在建構時考量，例如究竟哪些主體有權介入到行政行為中來，究竟放在哪一個時機上介入更為合理，究竟介入以后行政主體與行政相對人的權利和義務要發生什么變化等，這些技術問題并非建構該制度中的難題，只要將該制度的建構與我國的行政程序法制定放在一起統一考慮，就能夠有一個好的選擇。我國在有關權利行使中的第三方介入實質上是有經驗的，例如我國在司法審判中的人民陪審員制度就是一種公眾對司法的介入制度。筆者認為，這樣的經驗能夠輻射到行政權行使中來就是非常好的。

五、應依法保障行政執法與社會自治的融合

社會管理從廣義上講應當包括兩個部類，第一類是由國家相關權力主體進行的社會管理；〔7〕第二類是存在于民間的社會管理，即由非國家主體在構建社會秩序中所形成的良性社會關系以及管理板塊，例如我國的村民委員會和居民委員會在村組織和城鎮形成的管理關系形式，如企業所形成的管理關系形式等。筆者認為，對社會管理應當作廣義上的理解，也就是說，必須把官方的社會管理和民間的社會管理都作為社會管理來看待，使兩個部類共同存在于社會管理的范疇之下，那么就完善社會管理及其法治而言，一方面，兩個部類的社會管理都應當予以完善，都應當形成規范和體系；另一方面，必須有效地處理好兩個部類之間的關系，即第一個部類的社會管理應當包容第二個部類的社會管理，而第二個部類的社會管理應當作為第一部類社會管理的支持和必要補充。如果把兩者的辯證關系具體化的話，那么就應依法保障行政執法與社會自治的銜接，行政執法是社會管理的主要載體或者表現形式，從一定意義上講，它是社會管理中最為基本的東西。因此，不能偏廢行政執法在社會管理中的作用，但同時社會自治也可以說是對社會管理價值的最高體現，筆者這樣說是有充分理由的，因為社會管理的最高境界是社會公眾自身價值的實現，是社會公眾對政府權力的自覺的認識和認同，甚至是社會公眾對國家權力的較少依賴。社會自治就是上列精神的基本體現，因為在社會自治的情況下社會公眾的行為是自覺和自愿的。基于此，筆者認為行政執法和社會自治應當有機地銜接在一起，而銜接關系的構建是需要通過相應的法律規范的，這就要求盡可能承認社會主體相應的自治權。我國在這一方面實質上已經有了一定的制度構建，例如農村的村民自治和城鎮的居民自治就很具有典型性。但從實現社會管理的高水平和高質量來看，目前我國社會自治的程度還顯不足，社會自治與行政執法的銜接還顯不足，這主要是我國在此方面的法治構建相對比較單一，今后需要構建一個具有社會機制和高質量管理價值的社會自治制度，這個制度究竟怎么樣建立還需要再進行探討。