民事訴權新探

謝文哲　劉東

內容摘要：民事訴權是民事訴訟法的基本理論，從其出現的那一刻起，關于訴權的爭論就沒有停止過，并先后出現過多種內容迥異的訴權學說。然而，要真正的理解訴權的意義，就不應局限于純理論的層次，而是要回歸實踐中尋找訴權在權利體系中存在的獨立價值，同時探求訴權在權利保護上的實踐意義。以這種方法研究訴權，以此為標準討論訴權的內涵和外延，對于訴權研究具有重大意義，還可促進立法和司法在最大程度上便利和保障當事人訴權的行使，維護當事人的合法權益。

關鍵詞：訴權獨立價值實踐意義請求權

任何一門科學，從理論形態上說，都是由范疇建構起來的理論大廈。沒有范疇，就意味著沒有理性思維，沒有理論活動和理性表現。所謂范疇，中文字意是指人類在認識客體過程中形成的基本概念，它既是人類以往認識成果的結晶，又是認識進一步向前推移的支點?！?〕可以說，某一學科的范疇體系的發展和完善程度體現了該學科的成熟與否。與其他學科一樣，民事訴訟法學亦是由許許多多的范疇構建起來的，在這一體系中，民事訴權毫無疑問屬于基本理論范疇，與其他基本理論一起構成了民事訴訟法學體系的根基。

訴權概念最早出現于古代羅馬，與之相應的制度是actio，指“可以進行訴訟的權利”?！?〕但是這種訴權與現代意義上的訴權相去甚遠，它只是根據不同性質的案件采取的不同訴訟形式，具有開始訴訟機能的含義，并沒有作為實質上的訴權賦予權利人以何種地位?！?〕現代意義上的訴權概念是由眾多的法學家通過不斷的立論、辯論和無數次的反駁，歷經幾個世紀，最終確定下來的，它是人類以往認識成果的結晶。然而，由于訴權的高度抽象性，使得人們對之始終無法獲得統一的認識，直至今日，仍有多種訴權學說活躍于民事訴訟理論中。就國內而言，學界對訴權的研究多集中于引介、評述國外訴權學說及其發展，并進而作出某種與民訴理論個性化構建相適應的選擇上，而較少就其在權利體系中的獨立價值、實踐意義以及保障與救濟等更具“顯學”色彩的問題展開。學界為本次民事訴訟法修改提出了三份專家建議稿，〔4〕不約而同地各在總則中擬定了賦予當事人訴權的原則性條文。然而，或因國內訴權理論研究不夠成熟（如訴權學說的選擇莫衷一是、對直接回應實踐的問題研究得不系統、不深入以及訴權概念的內涵外延不清晰等），最終于2012年8月31日通過的《民事訴訟法（第二次修正）》沒有采納專家建議稿意見，沒能把賦予當事人訴權的原則直接規定進來，僅是透過管轄制度和當事人制度等（如擴大協議管轄范圍、增加公益訴訟規定）在訴權保障層面對訴權問題有所反映和作了一定改進。如此看來，訴權入法任重道遠，訴權研究尤其是那些帶有“顯學”色彩問題的研究必須予以加強，以回應和滿足國民利用民事訴訟的訴求。作為這種努力的嘗試，筆者將在簡單述評訴權理論在我國的發展現狀的基礎上，提出訴權研究應遵循的標準，探究訴權在權利體系中的獨立價值和權利實現上的實踐意義，進而提煉歸納出訴權概念的內涵和外延。至于訴權保障和救濟的有關理論發展與制度完善（其間涉及對新修訂民事訴訟法內容的評述）等問題，因篇幅所限，則留待另文專論。

一、民事訴權理論在我國的發展現狀

訴權理論自產生之日起，已經歷經私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說以及訴權否定說等多種形態，并且呈現出日益成熟的趨勢。私法訴權說是最早的訴權學說，主張此種觀點的學者認為，“訴權是私法上權利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的權利被侵害時發生的變形”〔5〕。這種學說認為程序法是實體法的組成部分，訴權只不過是實體上請求權的變形物，忽視了訴訟法的獨立價值，扭曲了實體法和訴訟法之間的關系。加之其他無法克服的問題，私法訴權說逐漸為公法訴權說所替代。其中，權利保護請求權說和糾紛解決說是公法訴權說最具代表性的兩種觀點，前者不但要求法院作出判決，還要求判決必須有利于當事人；后者則只要求法院作出有效的判決即可。這兩種觀點，一種注重實體上效果，一種注重程序上的效果，各有優勢和缺點，都有一批忠實的擁護者?！岸稹币院?，日本學者根據該國憲法關于“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪”的規定發展了憲法訴權說。該學說將該國憲法上所規定的公法性質的人民享有接受審判的權利與訴權相結合，主張應將憲法上所保障的訴訟受益權引進訴權理論。〔6〕訴權否定說是法國的狄驥、日本的三月章等提出并倡導的，他們認為，訴權不過是“19世紀權利意識過剩的產物”，是訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利看待不具有任何意義。

關于訴權理論，國內比較流行的學說是二元訴權說，繼承于原蘇聯的多元訴權說。它的主要內容是：訴權具有程序意義和實體意義兩重含義.程序意義上的訴權，是指原告向法院提起訴訟的權利和被告進行答辯的權利；實體意義上的訴權，指原告要求法院獲得勝訴判決的權利和被告享有的通過法院駁回原告訴訟請求的權利?！?〕筆者認為，二元訴權說，從其內容上觀察，可以說程序意義上的訴權與抽象訴權說差別不大，而實體意義上的訴權則與具體訴權說相差無幾。因此，二元訴權說是抽象訴權說和具體訴權說的結合體，其本質上仍屬于公法訴權說范疇。這種學說繼承了抽象訴權說和具體訴權說的優勢，摒棄了它們的不足，在邏輯上能夠實現自洽，有很強的說服力，獲得了大多數學者的認同。近期，憲法訴權說逐漸興起，又進一步完善了訴權的內容，實現了訴權理論的研究與國際社會的接軌。

大致上說，國內訴權學說爭鳴及相關理論的研究基本追隨德日國家，并在一定程度上考慮或者結合了我國的基本國情和具體實踐。但是，由于我國法制建設過程中長期存在重實體、輕程序的傾向，對訴權的保護不夠重視，再加上理論上較少對直接因應實踐的相關問題作出思考和梳理，導致民事訴訟立法在訴權保障以及相關的配套制度設計上存在重大缺失。實踐中，雖然訴權主體對訴權應用興趣盎然，但作為公民訴權指向義務主體的國家法院和法官對訴權的保障卻因規范供給不足和權力本位心理的流行而難見實效，訴權實踐在立法和社會變遷中曲折前行。但應該肯定的是，學者們雖然從不同的角度、理由選擇或者提出內容迥異的訴權學說，其目的則只有一個，即促進立法和司法在最大程度上便利和保障當事人訴權的行使，維護當事人的合法權益。

二、訴權研究應遵循的標準

“誰掌握了定義，誰就掌握了命運。”〔8〕要對訴權有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握訴權的定義。但是訴權究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事訴訟法理論發展的限制，至今仍沒有一個統一的結論。以上幾種學說均是由各個時期著名的學者提出，且經過了反復的論證。因此，要在這些學說中作出選擇，尤其是在發展比較完善的具體訴權說和本案判決請求權說之間作出選擇，是一件相當困難的事。這種學說之間的激烈斗爭，不禁讓人聯想到民事訴訟目的理論的發展。與訴權學說相似，關于民事訴訟目的，也有多種學說出現，且均具有相當的完備性和科學性。為了使民事訴訟目的確定下來，日本的谷口安平教授指出：“為了使民事訴訟目的論更有建設性，……就不應局限于理論層次的爭論，而應當在與類似于訴訟的同種制度相互關聯中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性和政策性來構筑關于訴訟目的理論?！薄?〕雖然訴權和民事訴訟目的屬于不同的范疇，但是研究這些范疇的方法卻有相通性。有鑒于此，在討論民事訴權定義時，我們不妨借鑒研究民事訴訟目的的方法，為訴權的研究設定若干標準，具體如下：

第一，訴權首先必須是一種具有獨立價值的權利，其存在要有合理性。作為一種權利，不能僅僅有文字上的定義，而沒有其他功能。具體到民事訴訟領域，每一個訴訟參與人在訴訟過程中都享有若干訴訟權利，這些權利都有現實上的意義。比如起訴權，它的現實意義就是可以作為其他權利行使的前提根據，因為當事人只有行使了起訴權才能使訴訟系屬于法院，法院和雙方當事人才能開始訴訟，此時，像辯論權、處分權等基本權利才能行使，可以說起訴權對其他權利來說，意義重大。此外，不告不理是法院必須遵守的基本準則，只要當事人不起訴，法院就不能對紛爭主動干涉。也就是說，起訴權還有制約法院行使審判權的作用。

當然，單單具有一定的價值還不夠，這種價值還要具有一定的獨立性，不能與其他權利所包含的價值有重疊，否則便失去了獨立存在的意義。訴權否定說正是從這點出發，提出否定訴權觀點的。如在德國，訴權亦被稱作法律保護請求權，有學者認為，作為實體法和訴訟法的橋梁，法律保護請求權不是必需的。在可以強制法院作為的范圍內，已經有司法請求權?！?0〕如在日本，三月章就認為，訴權所具有的價值在民事訴訟目的內都能找到，訴權沒有獨立存在下去的必要。

第二，訴權的研究，不能僅局限于理論層面，必須為實踐提供指導。民事訴權從出現的那一刻起，就不可置疑的成為了民事訴訟法學的核心理論，學者們前赴后繼的投身到這一理論的研究中，并提出了大量的學說。雖然各種學說持有的觀點差別非常大，但是無可置疑的是，它們都是以其他學說的瑕疵為出發點，呈現出先破后立的特點。這種學術研究方法固然可以讓新出現的觀點更有說服力，但是其缺點也是顯而易見的，即往往局限于批判對象事先劃定的框架與思路內，學說之間的差異不過是舍此就彼而已，更重要的是，學者們在理論論證上片面追求邏輯自洽，脫離實際經驗?！?1〕

國內學者在談及訴權理論時，也對訴權理論脫離實際提出了批評。陳剛教授認為，過去的訴權理論研究太過于抽象了，成了一個玄學，好多研究訴權理論的文章好像是在玩文字游戲，寫作上既不與民事訴訟的具體制度聯系起來，也不與民事訴訟的實踐相結合，脫離了訴權理論研究的本意。江偉教授指出，“訴權”不應該僅是一個純理論性課題，也應該是一個與普通百姓的日常生活有密切聯系的實踐性課題。也就是說，“訴權”是實踐的，而不僅僅像大多數教科書寫的那樣，是一個玄而又玄的抽象概念?！?2〕

三、訴權的獨立價值探析

（一）訴權與請求權的關系（實體法上的獨立價值）

請求權是權利人要求義務人為一定行為的權利，分為物權請求權和債權請求權。一般來說，系屬于法院的民事訴訟案件，原告基本上都有請求權。然而，若當事人不享有請求權，或請求權已經罹于時效，是否就不能起訴，或縱然起訴，法院也會作不予受理的裁定呢？在我國司法實踐中，法院對于原告的起訴，往往根據其是否有請求權而做出不同的裁定，只有請求權存在并沒有過時效，才予以受理。很顯然，法院的這種處理方式將訴權和請求權混為一談了，認為請求權不存在，主體就沒有訴權了，這種認識是有缺陷的。

訴權首先在性質上就與請求權不同，請求權屬于私權，既可以在訴訟過程中行使，也可以在訴訟外行使以實現自己的利益，權利人行使權利的對象是對方當事人；訴權則屬于公權，是一種保護請求權，目的在于促成法院發動國家司法權，利用公權力保護自己的利益，權利人行使權利的對象是國家司法機關。其次，訴權并非總是與請求權同時運用，只有在給付之訴中，訴權的發動才依賴于請求權，而在確認之訴和形成之訴中，原告并沒有給付請求，也就不需要利用請求權來為訴權的運用提供依據了。因此，擁有請求權固然擁有訴權，沒有實體上的請求權，不影響當事人擁有和行使訴權。請求權只是訴權的必要條件，而不是充分必要條件，也就是說訴權的存在并不以請求權的存在為基礎，而是有自身存在的獨立的基礎。

（二）訴權與裁判請求權（憲法上的獨立價值）

裁判請求權，或稱司法請求權、進入法院的權利，是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有的請求獨立的、不偏不倚的司法機關予以公正審判的權利?！?3〕許多國家的憲法都確認了裁判請求權，使之成為了一項基本權利、一項不可放棄的一般性的人權，它的內容包括訴諸司法的權利以及接受公正審判的權利。裁判請求權內訴諸司法的權利，與訴權具有相同的含義，加之裁判請求權又獲得了許多國家憲法的承認，使得一部分學者認為訴權已經沒有繼續存在下去的價值了，這就是德國訴權否定說的來源。

筆者認為，因為裁判請求權的出現而持訴權否定說的觀點可能過于激進，值得商榷。因為這兩種權利雖然在內容上有重復的地方，但是還是有明顯的差異。首先，訴權是訴訟法上的權利，裁判請求權嚴格意義上講屬于憲法意義上的權利，兩者是不同層面上的權利；其次，訴權是一項具體的、現實的權利，以民事糾紛的發生為其存在的前提，裁判請求權則與訴權相反，是一種抽象的權利，即使沒有糾紛發生，當事人也享有這種權利；最后，啟動訴訟程序，必須有訴權的行使，否則法院是不會行使審判權的。但是，裁判請求權行使與否，卻不會對訴訟程序的啟動產生影響。憲法意義上的裁判請求權只是一種抽象權利，需要轉化成為一種實實在在的權利，否則就起不到保護權利人的作用。當事人在利用民事訴訟制度的時候，一般無法行使憲法上的權利，只能通過行使訴訟法上的訴權來啟動訴訟。就是說，當事人是通過訴權的行使，最終實現憲法上的裁判請求權的。換言之，訴權是公民的裁判請求權與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權利的中介，是一種“中介性”權利，訴權是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權將憲法與民事訴訟法聯系了起來?！?4〕正因為訴權和裁判請求權在功能和意義上的差距與聯系，使訴權一定意義上擁有了憲法高度上的獨立存在價值。

（三）訴權與起訴權（訴訟法上的獨立價值）

在訴訟法領域，影響訴權獨立存在的當屬起訴權，主要因為起訴權也有使糾紛系屬于法院，促使法院開始訴訟程序的作用。與訴權相同的是，兩者都屬于純粹的訴訟法上的權利，都可以自訴訟外行使，單憑這點，似乎會使訴權的設置成為不必要。不過，起訴權在本質上與訴權是有差別的，我們將從訴權與起訴權如何聯系起來這點進行分析，要對這兩者之間的關系進行討論，還必須引進“訴”這個概念，否則無從談起。所謂“訴”，是當事人為維護自身的權益向法院提出特定主張，而法院為了作出判決所進行之事也。主流觀點都認為訴是訴權的表現形式，訴權是訴的存在基礎。而起訴是訴的開始，當事人要使訴系屬于法院，必須借助于起訴權的行使。一旦糾紛系屬于法院，若訴權具備，則訴可以平穩的推進，否則會被法院裁定駁回。由此可以看出，起訴權和訴權并不是一個層面上的權力，起訴權只不過是訴權行使的一個手段，起訴權存在的基礎是訴權，沒有訴權，起訴權便無從談起。當起訴權和訴權的關系理清之后，訴權在訴訟法上的獨立價值就明確了。

四、訴權的實踐意義

在實踐上能否起到積極的作用，是人們研究具體制度時不得不予以關注的，訴權亦不能例外。要弄清楚訴權在實踐上的意義，最有效的方法就是考察訴權最初發揮作用的方式，以及隨著時間的推移，這種作用是否存在、以何種方式存在。這種以歷史的眼光和辯證的方法考察一項制度的實踐意義，是許多學者推崇的，筆者接下來也會采取這種方式對訴權的實踐意義進行分析。

（一）訴權的歷史地位

訴權概念起源于羅馬法，在那時，法院以訴權的形式受理訴訟，因案件性質的不同而采用不同的訴訟形式。當事人要將具體的糾紛提交到法院審理，那么這種糾紛必須表現出固定的形式，如果糾紛事態顯得不太符合現存的某種訴訟形式中訴權所要求的形式要件時，法院就不會受理和救濟。這種以訴權形式受理訴訟的制度一直處于發展當中。起初，原告只能以十二銅表法及其后制定的市民法為標準起訴；其后，社會的發展帶來了大量法律規定形式以外的訴訟，為了滿足社會的發展，大法官們又發展了許多新的訴權。也就是說，在那個時期，訴權具有實體法和訴訟法上的雙重含義，實體法上的作用是保護當事人的權益，訴訟法上的作用是將案件帶到法官跟前。當然，訴訟法上的意義顯然更明顯，因為只有將糾紛引入訴訟，才有機會獲得救濟，訴訟法意義是實體法意義的前提。

到了14世紀與15世紀，訴權制度逐漸為德國繼受，然而隨著德國社會糾紛的大量增加，使得事實與規范一體未分的訴權無法滿足公民的需求。在同一個時期，訴權內容也日益實體化，訴訟法和實體法開始分離，訴權和請求權相互獨立。這樣，訴權制度逐漸瓦解，昔日風光已經無法再現，為了阻止訴權的這種頹勢，私法訴權說得以提出，這種學說認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能?！?5〕直至日后實體法獲得了飛速發展，各國都建立了完善的實體權利體系之后，私法訴權說才被公法訴權說取代，訴權原有的功能和意義不復存在。從以上分析可以知道，在各國還沒有實體法的年代，訴權在糾紛解決中有著至關重要的地位，直至實體權利體系發展完備后，訴權才最終失去其核心地位。這說明，訴權和實體法律體系具有密切的聯系，即訴權是實體權利體系的母體，實體權利體系的完善是建立在訴權基礎之上的。正如谷口安平教授所說，我們今天已看不到訴權了，是因為它們或者已經被作為實體法上的權利融進了實體法體系，或者作為程序規定被組織到訴訟法之中。再者，作為日本、中國民法藍本的德國民法典，也正是把羅馬法中各類訴權改換成“請求權”并進行整理統合之后才告完成。〔16〕訴權和實體法的關系可見一斑。

（二）訴權在現代法中的實踐意義

訴權在歷史上是實體法的母體，并促進了實體法體系的完善。進入現代社會，各國實體法都已發展完善，主體在權益受到損害時，都能依實體法獲得救濟，這是否就意味著訴權可以就此退出歷史舞臺了呢，筆者持否定的態度。

盡管當今實體法已經發展完善，但是隨著社會的發展，新型的糾紛仍然在不斷出現。對于此類糾紛，人們在現行法典中無法找到救濟的依據，新型的權利主張隨之產生。這就給法院制造了難題，即當事人憑什么能夠將糾紛系屬于法院。如果說是依據憲法上的裁判請求權，鑒于其屬于抽象權利，在法律上是解釋不通的；起訴權只不過是一項具體的訴訟權利，必須基于實體權益遭受實際侵害的現實才能行使。此時，解答疑惑的唯一答案是當事人的訴權。首先，訴權作為一種訴訟法上的具體權利，當事人可以基于民事糾紛的發生而直接運用；其次，訴權的存在并不以請求權的存在為基礎，而是有自身存在的獨立的基礎，在實體法缺位時，自然要發揮其保護當事人權利的作用。當同樣的糾紛基于訴權被多次提交到法院進而獲得勝訴判決時，人們在觀念中會逐漸的接受這種新型的實體權利，立法者也會承認并最終將之納入已經形成的實體法體系中來，這就是訴權在現代法中的實踐作用。

以日照權為例，這種權利在我國還沒有獲得法律的承認，不過國外許多國家都已經在實踐上予以承認，并有將之納入現行實體法體系的趨勢。之前，由于陽光的屬性，誰都不可能想到沐浴陽光的利益值得法律保護?？墒?，隨著城市里高樓大廈林立，以及人民追求健康生活的要求高漲，此種請求被帶至法院。起初，理論界和實踐部門試圖類推適用相關人格權、房屋相鄰權的規定來解釋此權利，并取得了不錯的效果。然而，隨著越來越多的案件系屬于法院，并延伸出許多相關的請求權，如不作為請求權、損害賠償請求權等，全部依靠類推適用其他法律規范已經無法滿足司法需求。一種新型的實體權利應運而生，這種權利就是日照權。雖然在這種權利產生的過程中沒有看見訴權身影，但是訴權的作用不可忽視。第一，訴權賦予當事人以起訴權，將沒有實體法依據的案件帶進了法院，使之有機會獲得法院的審理；第二，訴權將主體享有的憲法上的裁判請求權，轉化成為具體的訴訟上的權利，使當事人有獲得勝訴判決的機會，為日照權的確定奠定了基礎。所以說，在實體法缺位時，訴權仍然在發揮自己的作用，促進了實體法的發展。

除了促進實體法發展之外，訴權還在實現民事主體實體權益方面發揮著積極的作用。司法作為權利保護的最后一道防線，可以使當事人之間的糾紛獲得最終的解決，因此，許多國家的法律就當事人利用司法資源的條件都作了相對寬松的規定，以便糾紛可以獲得迅速的解決。然而，我國從1982年《民事訴訟法》（試行）起，一向對當事人起訴有相當嚴格的規定，即當事人的起訴必須符合以下條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。由于立法技術的問題，導致起訴條件與訴訟要件發生了混淆，使得那些本應在程序開始后才能被審查的要件在起訴階段就被法院進行了審查。這在一定程度上阻止了相當一部分案件進入訴訟，減少當事人獲得救濟的機會。2012年《民事訴訟法》修正案對民事訴訟的起訴條件只字未提，不但沒有改變現行法律起訴條件高階化的問題，還造成同一部法律內部條文相沖突的后果。根據新修正的《民事訴訟法》第119條的規定，起訴者必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，且有明確的被告和具體的訴訟請求和事實理由，法院才能受理案件，開始實體審理。而根據該法第55條有關公益訴訟的規定并結合司法實務經驗，具體到起訴條件這一問題上，原告作為程序當事人原則上只要向法院提交訴狀，并在訴狀上表明原、被告的身份和具體的訴訟請求及事實理由，訴訟即已系屬于法院。這種實務應用上的要求和法律規定上的差異，表明我國《民事訴訟法》關于起訴條件的規定與公益訴訟制度已經產生沖突，無法共存。如果我們重視訴權的作用，就意味著當事人可以比較自由地在法院開始訴訟，立法機關就起訴條件的規定也會相應寬松。從這個角度看，訴權在實體權益保護上起到的作用不容忽視，這也是我國《民事訴訟法》未來發展的方向。《民事訴訟法》內部條文之間的沖突和當事人訴權規范缺失的問題光靠司法者在實務中的調整并不能消除，必須通過下一步對相關條文的修改才能徹底解決。

另外，訴權在再審之訴中也有著非常重要的意義。我國《民事訴訟法》審判監督程序部分規定，有審判監督程序啟動權的主體，包括法院、檢察院、原審當事人等。關于審判監督程序啟動主體的規定一直為學者們所詬病，認為法院主動發動再審，會侵犯當事人的處分權，也不符合訴審分離的原則；而檢察機關提起再審程序是對當事人的處分權的不當干預，并且容易打破當事人之間的平衡關系；而當事人想要啟動再審程序，只能向法院提出申請，由法院決定是否啟動再審程序。這樣，當事人對再審程序的啟動沒有決定權，導致受有損害的主體無法及時的保護自身的權益。所以，學者們建議逐步取消法院主動發動的再審，現階段完善檢察機關審判監督程序的啟動權，將來使當事人成為審判監督程序啟動權的唯一主體。不過，當事人能夠成為審判監督程序啟動權唯一主體的依據是什么，這恐怕只能求助于訴權理論了。按照當前的規定，民事審判監督程序只能算是一種制度，法院和檢察院都能不受限制的啟動，其目的是追求真實，有點類似于第二審程序。如果想讓當事人掌握再審程序啟動的主動權，那么最有效的辦法是建立再審之訴，并就再審之訴的啟動主體作嚴格的限制，這是目前絕大部分學者的意見。由于再審之訴是一種獨立的訴。換句話說，就是一個新成立的訴，除了訴訟標的與原審訴訟有牽連外，其他部分都區別于原審訴訟。那么，為何只有當事人能夠啟動再審之訴，法院和檢察院就不能啟動呢？原因只有一個，即當事人享有再審之訴的訴權，與此相反，法院和檢察院則沒有訴權。這從另一個側面反映訴權可以通過啟動再審之訴來發揮保護當事人實體權益的作用，再一次表明了訴權的實踐意義。

五、訴權的內涵和外延

通過上文的介紹和論述，我們認識到了訴權獨立存在的價值和實踐意義。接下來，筆者將在此基礎上對訴權的內涵和外延展開分析或歸納，以期對訴權有更深層次的認識。

（一）訴權的內涵

1.訴權的公、私屬性

關于訴權的屬性，主要有兩種觀點，一種認為訴權屬于私權利（私法上的權利），這是私法訴權說的觀點；一種認為訴權是公權利（公法上的權利），這也是學理界其他幾種學說共同持有的觀點。至現在，公法訴權說已經占絕對的統治地位。即便如此，我們仍然覺得應當就訴權的公、私屬性作一番梳理，這是討論訴權內涵過程中必須涉及的內容。

訴權之所以屬于公權利，主要基于以下兩點考慮：第一，如果將訴權作為私權利，那么根據私權屬性，訴權的行使對象只能是私權法律關系中的義務主體，即兩造訴訟中的對方當事人。換句話說，原告只能向被告提出具體的訴訟請求，而不能向法院提出訴訟請求。然而，事實恰恰與之相反，訴權卻正好是向法院提出訴訟上請求的權利。第二，私法訴權說認為訴權是實體權利的變形或延伸。因此，在訴訟發展初期，由于訴只以一種形式存在，即給付之訴，這種學說還有些許合理性。隨著法律的發展，確認之訴和形成之訴也加入了訴的行列，在這些訴中，原告并沒有實體法上的主張，此時再認為訴權是實體權利的變形物，就沒有根據了。這樣，公法訴權說自然而然的取代私法訴權說，成為了主流學說。

2.訴權要件是否包括實體要件

這個問題主要是針對具體訴權說提出的，因為具體訴權說認為訴權就是請求法院作出利己判決的權利，訴權要件中包含有實體權利要件。關于這點，德國訴訟法學家標羅早就論述過，并且持否定觀點。首先，他對此說中所主張的利己判決請求權進行了批判，認為這種權利只有在訴訟程序結束后才能知曉其是否存在，因而在判決作出以前就談不到要求作出有利判決。其次，他還認為，必須把訴訟程序以外存在的法律關系的事實構成同訴訟程序中雙方當事人的主張和他們提出的證據而確定下來的東西嚴格區分開來。法院作出的判決是根據在訴訟中出現的證據確定的東西，任何人都不可能事先察覺到以全部言辭為內容的法院判決的內容。因此，訴訟程序外的權利就不能成為要求承認這種關系的根據?！?7〕這種觀點已經對訴權是否應當包含實體要件分析得非常透徹了，筆者也是比較贊同，只不過除此之外，還需要在此基礎上補充幾點，作為否定訴權實體要件的論據。

首先，訴權是民事訴訟的基本理論，若按照具體訴權說構建民事訴訟理論體系，就意味著人們只有在享有實體權利時，才能行使訴權，這在另一方面使民事訴訟法成為實現實體法的工具，這種結論難以讓人信服。其次，若將實體權利要件歸入訴權，那么在訴訟中，法院肯定會判決具有實體權利的一方當事人勝訴。實踐中，并不是每一個案件的要件事實都能查清楚，對于那些真偽不明的事實，唯一的辦法就是依據證明責任分配原則作出判決。若據此認為按照證明責任分配原則被判決勝訴的一方即具備實體權利的一方，顯然太過牽強，這導致了訴權理論與證明責任理論的沖突。最后，具體訴權說還歪曲了法院和當事人之間的關系。所謂權利，是指享有權利的一方可以要求向對方為或不為一定行為?；谶@種認識，具體訴權說內含有這一層面的意思，即訴權享有人有要求法院必須作出利己判決的權利，否則就可以認定法院違反了自己的義務。顯然，這對法院是不公平的。法院在受理案件以后，按照實體法和訴訟法的要求作出具體的判決，是審判權公正運行的結果，而不是對當事人履行自己的義務。當事人雖然有獲得勝訴判決的愿望，但是不是任何愿望都能成為權利?！?8〕所有這些都表明，訴權不應當包含實體權利要件。

3.訴權是否包括訴訟內的權利

有不少學者認為，訴權是一種貫穿于民事訴訟程序始終的權利。這種認識會因此產生這樣一個問題：在訴訟程序進行過程中，當事人進行的行為都可以認為是基于訴權而對國家行使的權利嗎？答案顯然是否定的。

任何一種基本權利都具有兩層性質，即主觀權利和客觀價值秩序。主觀權利指權利主體具有的可以要求國家作為的資格，這是權利的基本屬性；客觀價值秩序則反映在國家要制定一系列必要的制度、程序和組織以保障基本權利的實現?！?9〕當然，國家針對這種義務是客觀價值秩序上的義務，并不需要與公民的主觀權利一一對應。就好像甲乙間有基本權利義務關系，我們只能認為乙需要對甲履行義務，但是，乙履行義務的方式和步驟不在甲的權利范疇內。回到訴權上來，訴權的主觀權利是主體為了一定目的而行使訴權，而法院受理訴訟并作出判決屬于訴權的客觀價值秩序。至于法院履行義務的方式，是簡易程序還是一般程序，采取當事人主義訴訟模式還是職權主義訴訟模式，就不再是訴權的范疇了。也就是說，在訴訟程序中，當事人為了維護自己權利而采取的行動以及因此而享有的權利就不屬于訴權范疇了。所以說，訴權的作用只是發動訴訟，只能自訴訟外加以運用，訴權并不包括訴訟內權利。

（二）訴權的外延

關于訴權的外延，流行觀點認為應當包括民事起訴權、民事應訴權、民事反訴權、民事上訴權等。筆者不同意這種劃分，認為訴權的外延只應當包括起訴權和反訴權，下面是對這種意見的具體分析。

首先，訴權是訴訟外權利，其唯一功能是發動訴訟，除此之外的權利，就不屬于訴權范疇了。在民事訴訟中，權利義務主體都平等的享有訴權，表現為在糾紛發生后，任何一方當事人都可以向法院提起訴訟。當法院受理訴訟，并啟動訴訟程序后，訴權的使命即告完成，當事人之后為維護自己的利益而采取的行動，都不屬于訴權范疇。民事應訴權是為了讓沒有行使訴權的一方為了避免敗訴，并使自己有機會在法庭上請求法院駁回原告請求而設置的權利，它是一種訴訟中的權利，所以被排除在訴權外延之外。民事上訴權與應訴權不同，它能夠使法院啟動二審程序，開始新的訴訟，理應成為訴權的外延。然而，二審程序在性質上是對一審的繼續，是立法者為了保證程序的公正和結果的正義而設計的，其與一審的審判對象是相同的。所以，可以認為二審程序是一種訴訟技術，是糾紛解決的繼續程序，沒有重新運用訴權加以啟動的必要。

其次，民事反訴權也是在訴訟過程中加以運用的，為何它就能成為訴權的外延呢？主要是基于如下考慮：當被告提起反訴時，同一個訴訟程序就存在兩個截然相反的訴訟請求。此時，即使原告因為種種原因向法院請求撤訴，已經啟動的訴訟程序也不會終止，因為被告的反訴有起訴的效果，使訴訟能夠得以維持。在這種情況下，反訴權就起到了與起訴權相同的效果，因此將之作為訴權的外延是有理由的。

六、結論

綜上所述，訴權是當事人享有提起訴訟或者進行反訴并要求法院作出公正裁判以保護其民事權益的權利，包括起訴權和反訴權。訴權是一種公權利，是一種自訴訟外加以運用的純訴訟上的權利，它不包含實體法上的要件。在實體法體系發展愈來愈完善的今天，訴權仍然有獨立存在的價值，并在促進實體法發展的過程中起著重要的作用。這些都表明，在民事訴訟領域，訴權的基本理論位置不容動搖，以訴權為基礎構建民事訴訟法學體系的工作應當繼續進行。正是因為此，我們還要在立法上對相關制度予以完善，以充分保障和救濟當事人訴權的行使。