論公共利益的立法表達及立法模式

高志宏

內容摘要：公共利益的立法指標體系包括價值指標、內容指標和技術指標，立法內容應包括公共利益的內涵和范圍、立法主體和立法權、認定主體和認定權、認定原則和認定標準、認定方法和認定程序、異議處理程序、司法救濟機制等。公共利益立法例有概括式、列舉式、折中式等幾種，這與各國的社會現狀相吻合，無所謂孰優孰劣之分。我國應采取“以憲法統領公共利益，以部門法規范公共利益”的公共利益立法路徑，通過概括條款、列舉條款、兜底條款、排除條款等形式界定公共利益。

關鍵詞：公共利益憲法部門法效力位階原則

一、公共利益的立法指標和立法內容

在現代國家，公共利益通常是限制和克減個人利益的合法理由，但是這種限制和克減應當建立在嚴格的標準和正當的程序基礎之上。如果缺乏具體的實體內容和程序標準約束公共利益，那么公權力機關極易濫用自由裁量權，以“公共利益”為幌子侵蝕個人利益。因此，有必要研究公共利益立法的內容及形式，探索我國公共利益立法的實現途徑。

（一）公共利益的立法指標

公共利益的立法指標，是指判斷公共利益立法正當性、科學性、合法性與否的標準和要素的總和。公共利益的立法指標體系是公共利益立法過程中的制約規范，將立法機關的公共利益立法行為納入價值判斷、科學判斷和法律判斷的范疇。公共利益的立法指標體系包括價值指標、內容指標和技術指標。

公共利益的價值指標是判斷公共利益立法正當性的標準要素。公共利益立法的直接目的是為了清晰、明確地界定公共利益，根本目的是為了實現公共利益的價值追求。公共利益作為人類理性選擇的產物，它體現了人類共同的價值追求，最終促進個人利益的實現。因此，公共利益立法應以滿足人們的長遠需要為目標，為人類的可持續發展和幸福生活提供“善”的環境。具體而言，公共利益應當妥善處理好其與個人利益之間的關系，不能過分放大公共利益對個人利益的限制，也不能忽視個人利益對公共利益的潛在擴張性。確立以人為重、以人為本、以人為先的思維邏輯，從制度上合理安排眼前利益與長遠利益、局部利益與整體利益、個別的部門利益與人的根本利益的關系。〔1〕

公共利益的內容指標是判斷公共利益立法合法性的標準要素。公共利益的立法內容包括實體內容和程序內容兩方面，實體內容包括公共利益的權利主體、界定主體、代表主體、裁判主體等公共利益主體，物化的和非物化的公共物品、公共服務等公共利益內涵范圍，公共利益的認定原則、認定方法、認定標準等實體內容以及認定程序、救濟途徑等程序內容。公共利益的層次性決定了它需要不同層級、不同部門的法律規范對其進行規定，為了保障法律的統一性、權威性，公共利益立法應當遵循法律的效力等級原則，下位法不得與上位法相抵觸。

公共利益的技術指標是判斷公共利益立法科學性的標準要素。公共利益立法不僅是一個價值表達問題，而且是一個技術選擇問題。公共利益的立法技術包括立法形式、立法模式、類型化方法等。公共利益種類繁多，內容豐富，在立法形式上憲法和各部門法之間是什么關系？由憲法統一立法，還是憲法原則立法、部門法具體立法形式？具體到某一個法律而言，是采用列舉式、概括式、排除式，抑或其他立法例？是否選擇以及如何選擇類型化的立法方式？諸如此類的問題，都是公共利益立法過程中的技術性指標問題。

（二）公共利益的立法內容

公共利益的立法內容涉及公共利益的立法范圍問題。公共利益所涉及的問題很多，哪些通過立法解決，哪些通過其他方式解決，是公共利益立法過程中需要考慮的重要問題。立法作為規制公共利益最主要的方式方法，其應當包括以下內容：

（1）公共利益的內涵和范圍。目前法律對公共利益概念的表述并不一致，甚至非常混亂。立法的一個主要功能就是統一人們的認識。在西方國家，通過立法的形式界定相關概念來避免或消除人們對同一問題的誤解，是常用的甚至是不可缺少的方法。比如，《美國聯邦行政程序法》開宗明文就對“機關”、“政府規章”、“職權”這些容易引起歧義的概念作出明確界定。因此，公共利益立法應當首先統一、規范使用“公共利益”這一法律用語，在此基礎上對公共利益的概念作出限定，使其具有明確、嚴格的法律內涵，最后再對公共利益的表現形式進行概況、歸類。（2）公共利益的立法主體和立法權。公共利益立法的表現形式是什么，憲法和部門法之間如何平衡和協調，哪些機關才能進行公共利益立法。（3）公共利益的認定主體和認定權。由誰來根據立法的規定具體判斷某一項利益是否屬于公共利益的范圍，認定權之間如何分配，出現沖突時如何解決。（4）公共利益的認定原則和認定標準。享有公共利益認定權的認定主體依據什么原則和什么標準來體判斷某一項利益是否屬于公共利益的范圍。（5）公共利益的認定方法和認定程序。享有公共利益認定權的認定主體依據什么方法和什么程序來體判斷某一項利益是否屬于公共利益的范圍。（6）公共利益的異議處理程序。公共利益的異議包括兩方面：其一，公共利益的立法異議，即對不同層級的立法主體的立法內容產生不同看法；其二，公共利益的認定異議，即對公共利益認定主體的認定內容產生不同看法。公共利益的異議要有一定的解決辦法和解決途徑，這既是公共利益的異議處理程序，可包括立法處理程序（違憲審查制度）、行政處理程序（行政復議制度）、司法處理程序（公益訴訟或其他訴訟制度）。（7）公共利益的司法救濟機制。公共利益是與個人利益相對的一個概念，公共利益侵害個人利益以及個人利益侵害公共利益的情況時有發生，如何化解兩者的沖突，司法救濟是一個必要途徑。當公共利益侵害個人利益時，一般通過民事訴訟或者行政訴訟來解決；當個人利益侵害公共利益時，需要新型的訴訟制度來解決，即公益訴訟。因此，立法就應該對公共利益訴訟范圍、訴訟原則、訴訟程序、訴訟制度作出規定。

二、公共利益的立法形式

所謂公共利益的立法形式，也可稱為公共利益的法律（效力）淵源，即公共利益的法律表達形式。其具體包括三個層面的問題：其一，公共利益是由憲法界定還是由部門法界定，抑或由憲法和部門法共同界定；其二，公共利益的憲法規定與部門法規定之間如何分工；其三，公共利益的憲法規定與部門法規定之間發生沖突如何協調。

（一）公共利益憲法規制的必要性

首先看第一個問題，法律規范有不同的層次，既包括憲法，也包括法律、行政法規、部門規章、地方法規、地方規章等；既包括中央立法，也包括地方立法。那么，公共利益應當采取那種立法形式呢？這一問題實際上是公共利益的立法權問題。

對于是否由憲法對公共利益作出界定，學界有不同的看法。有學者認為，公共利益不僅應當由憲法作出界定，而且公共利益的界定是憲法的任務。其理由主要有以下三點：第一，憲法作為根本大法，由其對公共利益進行規定是最合適的。一方面，憲法具有最高的法律權威，是其他所有法律法規的上位法，由憲法對公共利益進行規定，具有全局上的指導意義，而這恰恰是其他部門法所欠缺的。另一方面，從憲法的具體內容來看，憲法主要規定的是一些原則性較強、理論性較高的內容，而公共利益則屬于原則性強且理論性很強的內容，所以將公共利益交由憲法來規定并不違背憲法的內容，也不會影響憲法的體系。第二，從公共利益本身的性質來看，公共利益的概念只能由憲法來規定。公共利益本身是一個具有復雜內涵的概念，而憲法作為我國的根本大法，不受部門法的局限，可以從各個方面對公共利益進行合理的規定。第三，從關于公法和私法的劃分來看，公共利益的概念必須由憲法來規定。公共利益是認定公法的一個主要標準，在現代社會更是屬于社會法的范疇，憲法是典型的社會法，所以既涉及公法問題又涵蓋私法問題的公共利益的概念必須由憲法規定才更為合適。〔2〕

有學者則認為，由憲法對公共利益作出界定既不合理也不可能。其理由也有三點：第一，憲法的原則性和抽象性看似與公共利益的原則性、抽象性相吻合。但是，正因為憲法的原則性和抽象性，是綱領性的法，所以憲法不適合也沒法進行公共利益的界定，只能作出簡潔、抽象的規定。第二，憲法是政治生活、社會生活的總綱領，具有相對的全面性、綜合性。但是，這種綜合性的規定同樣只能是簡單的、抽象的，往往越是全面綜合的概念就越是缺乏可操作性。如果憲法以下的規范不對公共利益進行界定，實質上等于交由執法者和司法者去自由判斷。第三，憲法的核心內容是規定權力與權利，實質是通過規范權力、明確權利去保障權利，主要調整權力之間的關系以及權力與權利之間的關系，而公共利益問題主要涉及公共利益與個人利益或者公民權利的沖突與協調，從這個角度上來看，憲法界定公共利益是最合適不過的。但是，將公法、私法截然分開是不可能的，最適合對公共利益進行界定的是法律和地方性法規兩個層次。〔3〕也有學者認為，由于憲法中已明確規定了“公共利益”這一用語，鑒于憲法的性質和特點，其不可能對有關公共利益的事項作出具體規定，只能由其下位法來完成這項任務。〔4〕韓大元教授甚至認為：“由于憲法規范本身的高度概括性與開放性，對何種情形屬于公共利益問題，憲法文本不可能作出具體或者確定的標準。”〔5〕

從憲法的立法實踐來看，世界上絕大多數國家的憲法都有“公共利益”或相關概念的條款，但是鮮有對公共利益作出明確界定的。僅有一些國家的憲法對公共利益的內容作出了列舉。比如《德國基本法》第11條第2款規定：“此項權利（指遷徙自由）在下列情況下予以限制：無充裕的生活基礎和給社會增加特殊的負擔；為保護青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭和防止犯罪活動”。《土耳其共和國憲法》第三章第三節對公共利益作出了比較詳細的列舉，如“岸的利用（海岸、湖岸、河岸以及海洋和湖泊的沿岸地帶的利用）”，“土地所有權（國家應采取必要的措施，保護和發展土地的有效耕作，防止因侵蝕而造成水土流失，向無地或土地不足的農戶提供土地）”，“保護農業、畜牧業及農牧民”等等。

我國臺灣地區學者陳新民把公共利益在憲法中的作用劃分為三類：一是積極性的條款，即期待立法者及其他國家權力機構能以積極之作為來促進公益的實現。二是消極性的條款，即將公共利益作為限制人們行為的理由，防止公益受到侵害。三是中性的條款，即不對公益之增進采取積極或者消極的態度，而純粹以中性出現。〔6〕筆者認為，憲法對公共利益的規定主要體現在以下幾方面：一方面，把公共利益作為限制公民私權的理由之一。“私權不得濫用”作為對私權神圣原則的修正，其包括兩方面內容：私權的行使不得侵犯他人的合法權利，私權的行使不得侵犯公共利益。因此，公共利益通常是公民行使私權的正當性和合法性的基礎，我國憲法第51條對此也有明文規定。另一方面，規定公共利益與基本人權沖突的解決機制。公共利益以個人利益為依歸，公共利益對個人私權的限制也不是無限的。基本人權就是對于個人的生存和發展而言必不可少的、普遍的利益，基本人權具有極強的防御性，他人不得隨意侵犯，即使國家也不能恣意侵犯。筆者認為，與基本人權相比，公共利益并不必然處于優越地位，解決兩者的沖突應在個案中對公共利益和個人利益進行價值衡量。即從“質”和“量”兩方面進行評價。即使公共利益的實現要損害個人利益，也要有事先的、公正的、及時的補償。

所以，憲法作為國家的根本大法，是國家整個法律體系的基礎和核心，亦是部門法律的立法依據。如果把公共利益僅僅交由部門法規定，而缺乏憲法保障，那么在公共利益實踐中也會出現沖突、矛盾等一系列問題。因此，公共利益的界定應當以憲法規范為龍頭和核心。

（二）公共利益部門法規制的合理性

法學的基本理論告訴我們，公共利益法律制度的生成和有效運行需要具備一定的要素：（1）確定性要素——明確的公共利益內容和范圍、明確的公共利益權利義務主體、明確的公共利益的實現方式和實現程序；（2）可行性要素——公共利益能夠在社會實踐中實現并產生相應的法律效果；（3）可預測性——公共利益行為人能夠根據自己的法律行為預測其法律后果以及違法行為的法律責任；（4）可救濟性——公共利益權利人的權利受到不法侵害時享有法律救濟途徑，并能通過法律救濟彌補自己的利益損失。

根據憲法委托理論，憲法對公共利益界定的概括性、抽象性，既是由憲法自身的特點決定的，也體現了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續其未競之志，而為一定之作為。〔7〕假如憲法并未對該內容確定之，而該內容又是必須規定者，則由立法制定執行性質法律，來貫徹憲法，不僅是權限，亦是一種義務。〔8〕也即是說，憲法在委托立法者進行立法之時，已經蘊含了立法者應當明確、詳盡地完善憲法之空白。所以，部門法對公共利益進行具體化界定也是憲法所要求的。

公共利益的層次性要求不同位階的法律規范來調整。公共利益具有層次性，既有國際層面的公共利益，如國際安全、和平、發展、合作、環境保護等等，這就需要通過國際條約、國際慣例等國際法來調整和規范；也有國家層面的公共利益，如國家安全、穩定、秩序、公平等等，這就需要通過憲法、法律、行政法規、部門規章等全國性的法律規范來調整；還有一些地方層面的公共利益，如地方經濟發展、社會治安、環境衛生、教育發展等，這就需要通過地方法規、地方政府規章等地方性的法律規范來調整。

公共利益的多樣性要求公共利益需要不同的部門法來調整。公共利益的層次性是從公共利益的縱向而言的，公共利益的多樣性是從公共利益的橫向而言的，同一層次的公共利益有不同的表現形式。公共利益的多樣性根源于公共物品的多樣性，公共物品可以分為：（1）基礎性公共物品，主要是指基礎設施一類的公共工程；（2）管制性公共物品，指憲法、法律等制度安排以及國家安全或地方治安；（3）保障性公共物品，比如公共交通、醫療衛生保健等服務性公共項目等。〔9〕公共利益的多樣性決定了其需要相應的專門的法律進行調整、規范。

另外，由部門法對公共利益進行界定能解決公共利益的具體化問題，能更好地體現民主原則。正如陳新民所言：“惟有立法者在理念上承繼憲法理念，在立法技術上，強調‘具體規范原則，國家權力濫用公益之情況，將可望被遏阻。”〔10〕憲法只能對公共利益作出概括性界定，需要通過部門法具體化。因此，公共利益的多樣性、層次性決定了其內容寬泛，寄希望于一部法律中窮盡之，是不現實的。

（三）公共利益立法形式：憲法指導下的分散立法模式

通過上述分析可以得知，公共利益應采用憲法指導下的分散立法模式，即各部門的基本法在憲法的指導下各自界定本部門的公共利益。一方面，憲法是國家的根本大法，對于公共利益這樣事關國家權力和基本人權的事項，理應作出原則性界定。以土地征收拆遷為例，如果沒有憲法對公民財產權的關注，僅僅依靠民法的保護，不管民法多么完備，公民的財產權仍不能得到有效有力的保障。另一方面，憲法畢竟具有抽象性、原則性，各個部門法應當在憲法的指導下，根據本部門法的實際需要作出具體界定。同時，由于各部門法的調整對象是相對特定的，其所界定的公共利益也就具有特定性，能夠滿足公共利益的層次性、多樣性。由各部門法的基本法對公共利益作出界定，也能保證立法的統一性和相對穩定性。

那么，在公共利益的界定上，憲法應當有何具體作為呢？憲法主要是確立公共利益的基本原則。包括：（1）公共利益的基本內涵和范圍，以及公共利益的判定原則、認定標準和認定程序；（2）國家保護公共利益的基本原則，以及公共利益的救濟機制；（3）公共利益的控權原則，要明確公共利益的界定權和界定主體、公共利益的代表權和代表主體；明確國家機關在增進公共利益中的權力分配、角色分工以及相互制衡；（4）公共利益與其他利益沖突的解決機制和解決原則。

憲法規范通常具有概括性、抽象性等特點，由于憲法對公共利益的表述是一種概括性的規定，可操作性不強，容易導致權力的濫用，需要其他部門法，如行政法、民法、經濟法等對其進行具體化界定，以防止國家公權力的恣意擴大，保護公民的合法權益受到不當侵害。這在我國《物權法》立法過程中已經有了清醒的認識：“在不同領域內，在不同情形下，公共利益是不同的，情況相當復雜，物權法難以對公共利益作出統一的具體規定，公共利益的具體界定還是分別由有關法律規定較為切合實際。”〔11〕以征收征用為例，我國憲法對因“公共利益”而征收和征用作了明確規定，然而正是由于具體立法尚未跟上，對“公共利益”缺乏明確、相應的配套制度，導致社會實踐中征收、征用土地中對“公共利益”把握標準的混亂以及補償標準的不統一，引發了大量的征收征用的惡性案件。在美國，根據聯邦憲法的規定，公用是征收的惟一目的，這一憲法原則通過聯邦最高法院一系列的憲法判例具體化，征收中公共利益的判斷也先后采取嚴格解釋、寬嚴標準并存和寬泛解釋三個階段。〔12〕

那么，如何解決公共利益的立法沖突呢？法律效力位階理論揭示出，重要性程度不同的事務應由不同效力層次的法律規范來調整，而制定主體不同的法律規范有著不同的效力層次。〔13〕憲法調整國家最根本的利益關系，其法律效力也最高，部門法調整社會具體領域的利益關系，其法律效力也就比憲法要低。因此，憲法文本中的公共利益界定與經濟法、行政法、民法等部門法中的公共利益不在同一層面，部門法中的公共利益界定應當以憲法的相關規定為依據，并受憲法價值的制約。

三、公共利益立法例（立法模式）的理論和實踐

公共利益內容范圍的立法例屬于公共利益的立法技術問題。立法控制是實現公共利益的主要路徑，然而由于公共利益的復雜多樣性，公共利益立法具有很大的難度。如何通過立法將公共利益“法律化”或“具體化”的形式，從而使公共利益的內容范圍獲得確定性，即采用何種立法例對公共利益進行立法至關重要。

（一）學界關于公共利益立法例的不同觀點

對于公共利益的立法例，學界有不同的看法，大體可以分為以下幾類：

一是列舉式，即以列舉的方法將公共利益的類型、表現形式、內容予以明確和界定的立法模式。二是概括式，即以概括的方式將公共利益的內容范圍予以統一界定，而對公共利益的內涵并未作詳細描述的立法模式。三是排除式，即以反面指出哪些不符合或不屬于公共利益的情況的方式明確公共利益的內容范圍的立法模式。例如：將單純的企業利益、集團利益、商業利益從公共利益中排除，規定凡屬營利目的或商業開發的項目，均不屬公共利益。四是折中式，即以概括式+列舉式的方式對公共利益的內容范圍作出具體規范的立法模式。五是要素式，即以指明公共利益應當符合的要件的方式將公共利益的內容范圍予以界定的立法模式。例如公共利益要符合特定的主體要素、目的要素、效果要素等。

筆者認為，以上關于公共利益內容范圍立法例的觀點都考慮到了公共利益的特點以及立法的要素，都具有一定的合理性。詳言之，列舉式考慮到了公共利益立法的明確性、具體性，便于引導公共利益執法和司法；概括式考慮到了公共利益的范圍的廣泛性、多樣性，無法通過立法窮盡其內涵，并將所有的公共利益范圍和種類都予以列舉；排除式將單純的商業利益或某些特定受益人的利益以及單純的團體利益排除在公共利益之外，〔14〕較之正面界定公共利益的立法方法，更具有可操作性；要素式從公共利益的構成要素出發，類似于概括式，有一定的創新。當然，以上立法例都存在一定的缺陷，每種立法例的優點亦是其他立法例的不足。

（二）公共利益立法例的社會實踐

從國外關于公共利益的立法實踐來看，其立法例主要有以下三種：

一是完全概括式，即僅在憲法或法律中原則性規定公共事務（如征收）的公共利益目的，并不對公共利益的外延進行界定，通過政府、法院或者議會具體確認是否符合公共利益。以法國為代表。如《法國民法典》第545條規定：“非因公益使用之原因并且事先給予公道補充，任何人均不受強迫讓與其所有權。”類似的還有澳大利亞、俄羅斯、美國（各州情況不盡相同）、法國、加拿大（各省情況不盡相同）、荷蘭、菲律賓等。

二是完全列舉式，即在法律法規中詳盡例舉公共利益的事項范疇，以日本為代表。如日本《土地征收法》第3條“窮盡”性地列舉了所有可以征收土地的“公益事業”的類型，共計35大項49種，從道路設施到社會福利事業再到宇宙開發事業，包羅萬象。既沒有但書條款，亦沒有保留條款，即政府沒有自由裁量權（任意執法權）。〔15〕類似的還有巴西、印度、墨西哥等。

三是折中式，即在法律中既有公共利益的列舉條款，又有公共利益的兜底條款，類似的有德國（各州情況不盡相同）、韓國等，如韓國《土地征收法》第2條對公益事業作了具體規定：（1）有關國防、軍事事業；（2）鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃氣、廣播、氣象觀測等建設事業；（3）國家或地方共同團體設立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設事業：（4）國家或地方公共團體指派的建設者，由他們所進行的住宅建設事業或住宅用地事業；（5）根據其他法律可以征收或使用土地的事業。

如何看待上述不同國家的公共利益立法模式呢？各國公共利益的立法例與各國的經濟發展水平、資源稟賦、政治體制、法制傳統有關，無所謂孰優孰劣。列舉式具有明確性、可操作性等優點，可以防止行政主體濫用權力，有利于保護私權，但其不能很好地適應變動的公共利益實際，無法滿足特定情況下公共利益情形，以大陸法系國家居多。概括式具有靈活性、發展性等優點，能有效適應不同情形下的公共利益，但其規定的不確定性使得公共利益的內涵不甚明確，外延也不甚清晰，公共利益執法者獲得了較大的自由裁量權，很難避免公共利益行政恣意與司法專斷的發生，以英美法系國家居多。這些國家雖然只對公共利益作出了原則性規定，并沒有對公共利益作出具體的解釋和詳盡的列舉，但這些國家還存在著權力制衡、司法獨立和司法解釋權等配套設施以抑制行政權的濫用。〔16〕折中式既克服了列舉式立法的僵化性，保持了概括式立法的靈活性；又克服了概括式立法的不確定性，保持了列舉式立法的可操作性。因而，如果僅僅從立法追求而言，列舉式是相對比較完善的、理想的立法模式，如果從實用性角度而言，折中式是比較成熟的立法技術體現，是可取的立法模式。無論采用何種立法模式，公共利益的實現機制與完善的司法機以及成熟的公民財產保護機制密不可分。

公共利益是我國立法中使用頻率非常高的一個重要概念，在不同層次、不同部門的法律規范中均有所體現。然而，考察我國各種立法，我們找不到關于“公共利益”的具體解釋。只有幾部法律對公共利益的范圍作出例舉，即《土地管理法》、《公共事業捐贈法》、《信托法》、《測繪法》等。如《土地管理法》第54條中規定：“（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。”《信托法》第60條規定：“為了下列公共利益之一而設立的信托，屬于公益信托：（一）救濟貧困；（二）：救助災民；（三）扶助殘疾人；（四）發展教育、科技、文化、藝術、體育事業；（五）發展醫療衛生事業：（六）發展環境保護事業，維護生態環境；（七）發展其他社會公益事業。”

但能否就據此認為我國采用的是概括式立法模式呢？恐怕不能。以采用概括式立法例的俄羅斯為例，〔17〕《俄羅斯聯邦環境保護法和土地法典》第９條第１款規定：“為了國家和市政需要征收地塊（包括通過征購）。為了俄羅斯聯邦的需要征收地塊（包括通過征購）。”《俄羅斯民法典》第279條規定：“哪些國家機關有權作出關于為了國家或自治地方需要而征用土地的決議，以及起草和通過這些決議的程序，由聯邦土地立法規定。”可見，雖然俄羅斯立法對公共利益的表述也比較模糊，但其對公共利益的界定權、執行權、執行程序都作出了明確規定。而反觀我國一些立法，既未對公共利益的內涵和范圍作出界定，又未對公共利益的界定權、執行權及執行程序、救濟途徑作出規定。因而我國對公共利益的界定只能說是模糊的，不能說是采用了概括式立法例。

為什么我國公共利益立法是模糊的？從成文法的立法技術角度講，不確定性法律概念的出現既有其客觀方面的原因，也有立法者追求某種立法價值從而在立法技術上刻意保留的主觀方面原因。〔18〕難道僅僅是立法者的有意安排，以便保持公共利益法律適用的適度彈性，使公共利益立法更好地適應不斷變化的社會情境？恐怕不是，而是應當歸結于公共利益理論研究的滯后，以及公共利益立法和執法的不成熟。

四、我國公共利益立法的形式選擇

（一）我國關于公共利益的立法形式及不足

早在我國1954年憲法中，就明確規定“國家禁止資本家的危害公共利益、擾亂社會經濟秩序、破壞國家經濟計劃的一切非法行為”（第10條）；“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有”（第13條）；“國家禁止任何人利用私有財產破壞公共利益”（第14條）。1975年憲法也規定“社會主義的公共財產不可侵犯。國家保證社會主義經濟的鞏固和發展，禁止任何人利用任何手段，破壞社會主義經濟和公共利益”（第8條）。1978年憲法也規定“社會主義的公共財產不可侵犯。國家保障社會主義全民所有制經濟和社會主義勞動群眾集體所有制經濟的鞏固和發展。國家禁止任何人利用任何手段。擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃，侵吞、揮霍國家和集體的財產，危害公共利益”（第8條）。

我國現行憲法中也有公共利益的相關條款。憲法第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”第36條第2款中規定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。”但是與前幾部憲法關于公共利益立法不同，前幾部憲法公共利益的立法的目的是為了維護公有制經濟，限制并逐步消滅私有經濟，即采取的是否認個人利益的公共利益觀；現行憲法則是從承認和保護個人利益角度出發，把公共利益作為限制和克減個人利益的合法理由。其中，我國憲法第36條第2款的規定可以視為“公共利益”的部分具體化，第13條第3款“依照法律規定”的規定，實際上是把界定公共利益的任務委托給了立法機關。這也與國際上通行的立法機關相吻合，并奠定了公共利益部門立法的法律基礎。

我國專門法中也存在對公共利益的具體界定，由各個部門法根據自己的調整對象和調整范圍在各自的領域內對公共利益作出界定。例如，由《治安處罰法》對社會秩序、社會穩定方面的公共利益作出界定；由《物權法》對征收、征用方面的公共利益作出界定。我國在《物權法》的立法過程中，不少學者就物權領域中的公共利益立法提出了諸多具有建設性的意見，雖然后來正式頒布的《物權法》由于種種原因沒有界定公共利益，但這些有價值的立法探討對于今后完善《物權法》以及其他部門公共利益立法都具有重要的理論和學術價值。

比如，針對我國需要界定的公共利益領域——土地利用和征收，《土地管理法》第54條進行了初步界定，這種對公共利益部門立法的嘗試具有重要的意義。〔19〕一方面，它解決了公共利益統一立法的難點，使公共利益的立法界定成為可能；另一方面，它能夠適應各個領域公共利益的不同特點，增加公共利益的可操作性。因此，在其他物權、知識產權、經濟秩序、國際貿易等公共利益領域，需要《物權法》、《知識產權法》、《經濟法》、《對外貿易法》等部門法作出專門規定。

然而，我國憲法關于公共利益的界定范圍過窄。我國現行憲法關于公共利益的規定主要是針對征收和征用而言的。公共利益范圍非常廣泛，普通立法中使用的公共利益范圍亦很寬泛，這一切都仰賴于憲法對公共利益的全面界定，而非僅限于集體土地、私人財產的征收和征用領域。另外，綜觀我國部門法關于公共利益立法，大都是簡單的抄襲、照搬憲法中關于公共利益的規定，沒有借鑒國外先進的立法經驗將其具體化。近年來，我國假借公共利益之名侵害行政相對人合法權益甚至損害公共利益的現象時有發生，其原因有很多，其中公共利益立法的缺失是一個重要原因。

（二）我國公共利益立法的完善

我國應采取“以憲法統領公共利益，以部門法規范公共利益”的公共利益立法路徑。

憲法作為國家根本大法，是公共利益價值理念和法律制度具體化的出發點。維護公共利益是憲法的一項重要原則，公共利益在大多數國家的憲法文本中都有形式相同或不同（比如憲法規范、憲法指導思想、憲政制度等）的表達，其對于實現公共利益、規范國家權力、保障個人利益都有重要的意義。尤其是對于社會主義初級階段的中國而言，用憲法統領公共利益更具有重要價值。

憲法中的公共利益更多的是一種抽象的價值表達，只有通過部門法的具體化立法才具有更大的現實意義。“由憲法理念所揭示的公益概念，為了不使其變成一個空泛條文起見，必須要借立法的途徑，使其得具體化。”〔20〕尤其在違憲審查制度尚不健全的情況下，憲法不能作為直接的執法和司法的法律淵源，部門法對公共利益的具體規定更顯得重要。然而，我國目前的部門法遠未完成憲法公共利益規定具體化的任務，雖然各部門法制定了諸多公共利益條款，但絕大多數都是重復使用或直接照搬“公共利益”概念，并沒有在各自的領域內就公共利益的實體性和程序性規定作出明確的、完全的解釋。

從公法的角度而言，公共利益在很大程度上是一個公法概念，需要倚重公權力來實現，更需要行政法界定規范，行政法也把“公共利益”作為研究的起點和核心。“實際上，行政法的許多概念、規則、原則，都是從‘公共利益這一總的要求出發從私法中借鑒出來的。”〔21〕“行政法是以一定層次的公共利益和個人利益間的關系為基礎和調整對象的，以公共利益為本位的法律規范的總和。”〔22〕刑法更是用刑罰的手段保衛國家安全、社會穩定、社會秩序、經濟秩序等公共利益。我國在《行政處罰法》、《信訪條例》、《出入境管理法》以及《行政許可法》等行政法中都有公共利益的規定，只是這些規定過于籠統和原則需要細化。

從私法的角度而言，近代民法以1804年的《法國民法典》為藍本，確立了“私有財產神圣不可侵犯”、“契約自由”和“過錯責任”三項重要原則。現代民法對該三項基本原則進行了修正，確立了“禁止權利濫用”、“公序良俗”和“誠實信用”三項原則。這三項原則都或多或少包含有保護“公共利益”的內容。其實，現代民法并非用公共利益來代替傳統民法的三大基本原則，其目的是促進傳統三原則更臻于完善。所以，以民商法為代表的私法還是以保護個人利益為主，兼顧公共利益。在《物權法》立法過程中，是否對公共利益進行具體規定存在很大爭議，有人認為，征收征用行為屬于國家公權力對公民私權利的限制，在本質上應當歸屬于行政法律制度，“將與物權法規范異質的征收制度規定進物權法，既會加劇我國征收征用制度的混亂，又會破壞物權法的純潔性、科學性，同時也可能降低人們對限制征收征用權必要性的認識”〔23〕，所以，在《物權法》中規定征收征用制度，界定公共利益既無可能又無必要。最終國家立法機關選擇放棄在《物權法》中界定“公共利益”，其理由有兩個：“不宜界定”和“難以界定”。“不宜界定”即是說，征收征用屬于公權力的行使，應由公法對其作出界定，作為調整平等主體之間的財產關系和人身關系的私法的物權法不宜對公共利益作出規定；“難以界定”是指，公共利益的情況復雜，不同情形不同領域內的公共利益表現不同，難以對其作出統一規定。筆者也認為，對“公共利益”的具體化規定首先應當由行政法等公法以及經濟法等社會法來實現，但是，物權法等私法也并不說是無所作為。物權法等私法對公共利益的細化可以從防止個人利益膨脹和濫用侵害他人利益和公共利益為切入點，也可以從防止公共利益濫用而損害個人利益入手。因此，私法可以從私權保護和個人利益限制公共利益的角度界定公共利益，其對公共利益的界定絕非浪費立法資源。

從社會法的角度而言，經濟法、環境法、勞動法、社會保障法等社會法，以公共利益為法益目標，是界定公共利益的最佳路徑選擇。在現代社會，公共利益是一個傾向于社會法的概念，既涉及私法問題，又涉及公法問題。以經濟法為代表的社會法，以公共利益作為自己的立法宗旨和終極目標，通過社會整體調節機制維護公共利益，用社會責任的方式來保護公共利益。〔24〕因此，對于界定并維護公共利益是社會法的首要任務。

五、我國公共利益界定模式的建議

只有從理論上以及立法上對公共利益進行有效界定，才能對公共利益執法和司法提供有效的指引和規范。明確界定方法是進行公共利益界定的前提和基礎，我國應當采取何種公共利益立法模式呢？

首先，要采取列舉式立法例。我國立法一向追求至善至美，列舉式立法例能夠較好地滿足公共利益執法的需要。尤其是在我國政治體制之下，權力較為集中，僅僅對公共利益作原則性的規定是遠遠不夠的。由于公共利益自身的模糊性，應通過列舉立法的方式對其加以規定，以防止權力濫用。雖然公共利益內容的列舉并非易事，列舉本身也不能窮盡公共利益的所有外延，但因噎廢食亦不足取，其至少可以表明公共利益的基本方向和主要范圍，進而在一定程度上能夠規范公共利益的行政執法行為。正是由于公共利益過于粗糙的規定，導致現實生活中公共利益違法案件大量涌現，既侵犯了個人利益，也沒有真正實現公共利益。因而，有必要對一些成熟的公共利益類型予以立法列舉，為公共利益執法部門提供一個可操作性的權威的依據。

其次，要采用概括式立法例。由于公共利益的內容是不斷發展變化的，如果僅僅采用列舉式的立法模式，明確公共利益的范圍是不太可行的，同時會使得公共利益立法的穩定性大受影響，也將費時費力，浪費立法資源。如果采用概括式立法模式，能保持公共利益立法的適度性和一定的彈性。從我國的立法習慣和執法現狀來看，目前尚不能達到完全列舉的立法程度。因此，雖然在法律上對公共利益明確界定很難做到，但我們不能因此而放棄對公共利益完美概念的追求，應當對公共利益作出概括性界定，以發揮立法的適度伸縮性之功效。具體方法是：可以采取概念定義中的“種加屬差”方法，對其屬概念——“利益”這一屬概念，和種概念——“公共”進行特征抽象和邏輯限定，從而完成公共利益概念的演繹。

再次，要用排除式。通過對公共利益的反向解釋，可以排除那些不是或貌似公共利益事項。排除式立法操作性較強，能滿足公共利益多元化發展趨勢，但如果僅僅使用排除法，則有可能會把一些當時不屬于公共利益而今后屬于公共利益范疇的事項排除在公共利益之外。

可見，我國應采用折中模式，“從方法論的角度看，列舉式與概括式兜底條款相結合的定義方式，是非常可行的。其好處就在于拓寬了公共利益所涵蓋的區域，增強了公共利益的適應性”〔25〕。立法機關有必要通過列舉、概括、排除等方式對公共利益的內容范圍作出具體規范，即將這幾種方法綜合運用，首先用定義法對公共利益的概念作出概括界定，然后將沒有爭議的公共利益事項進行詳細列舉，同時用排除法將屬于個體利益、商業利益、政府利益、情形排除出在公共利益之外。具體而言，我國的公共利益立法，應當有以下幾類條款：

一是概括條款。即對公共利益下一個簡要的定義，對其內涵特征作出最一般的概括，并對公共利益的表象作出最本質的描述，以補充公共利益的內容范圍。如梁慧星教授在《物權法（草案）》第48條中，把公共利益的表述為：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。”

二是列舉條款，即盡可能地列舉出公共利益所涵蓋的各種對象以及各種現實形態，比如，把國家安全、環境保護、經濟秩序、社會公德等方面的公共利益事項明確列舉出來。

三是兜底條款，即概括性地把那些在立法時不能預見或難以列舉的應當屬于公共利益的事項予以規定。兜底條款是以避免公共利益事項掛一漏萬而作出的概括性規定，有利于增強公共利益立法的適應性。當然，對于“兜底條款”也存在類似的模糊不清的弊端，甚至陷入循環往復的困境，這要仰賴于完善公共利益界定程序和科學的界定標準以及界定原則。

四是排除條款，即列舉出不屬于公共利益但容易被誤認為公共利益的各種對象，把其排除在公共利益范圍之外，比如單純的企業利益、集團利益、商業利益、政府利益、部門利益、地方利益等。