儒家刑事理念是如何被原教旨化的？

孫萬懷

內容摘要：原教旨化是指把信仰領域的信條落實為一種強制性的義務的過程。儒家刑事理念最初就是作為一種德化領域的信仰和戒律而存在的，但在上升為制度性的刑事政策之后，開始被異化。儒家刑事理念以自然主義為基礎?！氨旧迸c“本己”是儒家刑事理念寬容化的精神家園?！百F公”與“去私”是儒家刑事理念剛猛化的基礎。但在以“法”入“禮”之后，儒家思想為“術”所用，開始通過“法”的方式被包裝為一種政治統治思想。刑罰的運作過程中，“君親無將，將而必誅”、“以酷為聲”、“以理殺人”成為重要特點，寬容理念喪失，獨立精神被扼殺，儒家思想被原教旨化。

關鍵詞：儒家刑事理念原教旨化禮制

《孟子》中記載了孟子和學生之間的一段對話，學生設想了這樣一個案件：舜為國君，皋陶為法官。舜父瞽叟犯下了殺人罪，那么作為圣明的君主、廉直的法官，他們應該如何行動？孟子的回答代表了當時儒家思想家的普遍認識：皋陶將會毫不猶豫地去逮捕瞽叟，而且會完全依照法律來進行處罰。舜對于皋陶的執法，也絕不會進行任何的阻攔。因此合適的處置應該是：舜會拋棄君位，帶瞽叟逃到沒有人跡的荒野海邊，侍奉瞽叟終身。顯然在孟子的這個說法里，舜已經完全脫離了神性。倫理得到了奉行，法律得到了尊重。〔1〕

在這樣的典故中，我們至少可以得出引申出以下幾個方面的結論：（1）刑德各有作用的領域，道德與法律不具有替代性，權力不能基于道德而阻攔法律的實施。（2）刑德的關系似乎同樣居于重要的地位，作為執法者，法律成為最高的標準，法律應當被執行；對于個人而言，倫理禮儀則是一個道德的標準。（3）禮的標準似乎開始應成為最后的勝利者，雖不是以違背律令為代價，但至少預示著倫理是對法律的一種補足。但是，隨著后來儒家理念的原教旨化，刑德的界分開始倒錯。

所謂原教旨主義，是指“對其宗教的基本經文或文獻做字面的、傳統的解釋，并且相信從這些闡釋中獲得的教義應該被運用于社會、經濟和政治生活的各個方面”〔2〕。而原教旨化，則更多地具有形容性的特征，是指把信仰領域的信條落實為一種強制性的義務的過程。儒家刑事理念最初就是作為一種德化領域的信仰和戒律而存在的，但在作為統治性的刑事政策之后就被異化了；在被法家理念篡改之后，就被原教旨化了。

在當前的法治發展過程中，在對西方刑事理念進行揚棄的同時，我們也不應無視根植于中國本土的價值理念和體系。也就是說，這同樣存在著一個揚棄的過程。從刑法領域來說，時下寬嚴相濟刑事政策的提出就是根植于中國古代寬猛相濟的刑事理念。這一推陳出新并不僅僅意味著詞語上重拾，更意味著精神層面和基本價值的回歸。以古為鏡，對于解讀當前刑事理念和刑事政策的發展顯然不無裨益。在建構和諧社會、和諧刑法背景下，儒家的和合思想無疑值得我們推崇，儒家崇尚對權力進行倫理約束的觀念值得我們借鑒，儒家刑事理念原教旨化的過程和結果也值得我們反思。

一、儒家刑事理念的精神溯源

（一）“本生”與“本己”——儒家刑事理念寬容化的精神家園

1.“本生”

“始生之者，天也；養成之者，人也。能養天之所生而勿攖之謂天子。天子之動也，以全天為故者也。此官之所自立也。立官者，以全生也。今世之惑主，多官而反以害生，則失所為立之矣。夫水之性清，土者抇之，故清。人之性壽，物者抇之，故不得壽。物也者，所以養性也，非所以性養也。今世之人，惑者多以性養物，則不知輕重也。不知輕重，則重者為輕，輕者為重矣。若此，則每動無不敗。以此為君，悖；以此為臣，亂；以此為子，狂。三者國有一焉，無幸必亡?！薄?〕天生萬物，而人作為天的孩子是天所生成的萬物。所謂天子是能遵循天道的人。設置權力就是為了保全蒼生和天性。如果權力被用以殘害蒼生，則違背了權力的使命。這里實際上就是在思考人在世界中的地位，為確立以人為本的思想提供了精神的依托。

對于生命珍視乃至對于被統治者的重視、對被鎮壓者生命的尊重源出何處呢？其僅僅是一種虛偽和粉飾嗎？至少在法家那里或者說在法家思維的人那里是這樣認為的。

這一重視似乎很容易被反駁，也可能無法通過邏輯思維得到印證，因為這是精神對于肉體的失控，或者說肉體對于精神的背叛，甚至可以說是社會屬性和自然屬性的背離。對于這一問題的解決，弗洛伊德倒是給我們提供了潛意識的或者說最為原始的結論，他在《論宗教》一書中通過對一些民族圖騰進行研究揭示出：“我們往往傾向于認定蒙昧人或者半開化的民族對他們的敵人有著極其肆無忌憚殘忍無情的罪惡，那我們一定會非常驚訝于他們殺死一個人也要受制于許多包含著塔布習慣中的禁忌的事實。這些禁忌很容易就可以分成四組，它們要求（1）對被殺敵人的撫慰；（2）對殺人者的約束；（3）劊子手實施某些贖罪和凈化行為；（4）一定的禮儀性規范。有關這方面的材料之不足使我們不能確定地指出這些習慣做法在有關民族中究竟有多大普遍性或者相反。不過就我們目的而言，這沒有多大關系。無論如何，我們可以有把握地認為我們看到的并非孤立的特例，是普遍的具備對待方法?！薄?〕這樣的結論顯然并不是經過思辨而得出的，其論證也不是通過邏輯推理的方式，而是通過一種對現實問題的歸納，顯得富有實證性。因而邏輯學的反駁方式在這里就失靈了。這是從方法論上而言的。從內容上說，在人的內心深處或源頭存在著普遍的宗教性情感和精神歸宿。雖然當代社會人認識世界的能力得到了加強，但是放置于廣袤世界和時間長河中，這種提高是微不足道的。以這種微不足道的提高來對抗普遍性的精神歸宿，顯然是自不量力?！氨旧本褪沁@一情感中最基本的構成要件。就像人是萬物的尺度的表述一樣，“本生”情感外化為一種民本思想。

在中國傳統法律思想中“民為邦本”是一個基礎性的觀念。人作為“天的子民”而不是“天子的民”存在的?！疤煲曌晕颐褚暎炻犠晕颐衤??！薄?〕正所謂“民之所欲，天必從之”〔6〕。民眾奉行掌管萬物的使命，“天生民而立君，以為民也”〔7〕。也就是說，設立的君主的目的本來是“為民”。在此基礎上，孟子的“土芥寇仇”說則奠定了君臣關系的基準?！?〕

在這樣的民本根基上，作為治權，就必須將民眾的訴求放置于重要的地位。而在傳統社會中民眾訴求無法得到一種有效而迅捷的方式浮現的時候，對于民眾的愛護以及民眾道德觀的認同就成為一種更重要的權力表達方式。在處理君民關系的時候，“民為貴，社稷次之，君為輕”〔9〕。要求把民眾的利益放在第一位。在管理人民的時候，要求慎刑薄賦。在奉行政策的時候，要求將民眾的倫理道德放置于顯著的位置。在評價一個政權或統治是否具有正當性的時候，人心向背成為一個重要尺度。得民心者得天下，失民心者失天下。“天下不心服而王者，未之有也?！薄?0〕

就人與世界的關系而言，通常認為儒家思想顯然是一種比較早熟思維方式，這種早熟實際上是相對西方出現的以人格化的神為核心的思維方式而言的。這種早熟是因為讓人直接面對客體，面對天人關系，而無需通過一個虛擬偶像的引導。在這樣的思維體系中，人的作用被加以突出。這從實在性的角度出發，確實比較成熟，但是，從承認人認識有限性的前提下形成的認識方式角度來說，其消極性也是明顯的。因為人并不能完全從對外在世界的畏懼中擺脫出來，人的認識局限性決定了人不應當存在無節制的欲望，人本不能為萬物立法。更為重要的，當一種思維方法擺脫了擬制的外在的神的束縛之后，卻往往無法擺脫或獨立于統治的思維方式，儒家思想的原教旨化就印證了這樣的過程。也正是因為如此，徐復觀先生認為：“儒家的民本思想，在歷史上只有減輕暴君污吏毒素的作用，只能為人類的和平吉祥描畫出一個寬慰的遠景，但并不曾真正解決暴君污吏的問題，更不能逃出一治一亂的歷史的循環悲劇?！薄?1〕更為深切的問題是：即使原教旨化的信仰是建立在統治術的基礎上的，其基礎仍然是十分脆弱的。因為信仰的內容都是建立在教化基礎上的，而不像有神論的宗教符合了人無助之后的需求。所以當一種統治不再支持這種思想的時候，其自生性的不足就顯示出來了。尤其是繼承性被完全切斷后，慣性作用被阻卻時，被拋棄勢必成為一種必然。

2.“重己”

“重己”是儒家刑事理念寬和化的源泉。如果說本生是對他人生命的重視，重己是對自己生命和生活的重視。對于這一點似乎是不說自明、不言而喻的。重己是一般人的正常生活反射。人非圣賢，自我利益的合理需求應當被承認，損害他益不明顯的自我追求應該被寬容。當然，在圣人那里“克己”做得比較完美，但圣人畢竟是少數?！皞?，至巧也。人不愛倕之指，而愛己之指，有之利故也。人不愛昆山之玉、江漢之珠，而愛己之一蒼璧小璣，有之利故也。今吾生之為我有，而利我亦大矣。論其貴賤，爵為天子，不足以比焉；論其輕重，富有天下，不可以易之；論其安危，一曙失之，終身不復得。此三者，有道者之所慎也。有慎之而反害之者，不達乎性命之情也。不達乎性命之情，慎之何益？是師者之愛子也，不免乎枕之以糠；是聾者之養嬰兒也，方雷而窺之于堂。有殊弗知慎者？夫弗知慎者，是死生存亡可不可未始有別也。未始有別者，其所謂是未嘗是，其所謂非未嘗非。是其所謂非，非其所謂是，此之謂大惑。若此人者，天之所禍也。以此治身，必死必殃；以此治國，必殘必亡。夫死殃殘亡，非自至也，惑召之也。壽長至常亦然。故有道者不察所召，而察其召之者，則其至不可禁矣。此論不可不熟?！?/p>

人對于自身的關心和喜愛是天然的。人首先是與一定的占有結合在一起的，當人一無所有的時候，也就不存在“本己”的問題。所以人人之所以是社會的人首先是與個人利益的擁有聯系在一起的。雖然中國古代并沒有提出近代規范意義上的個人權利的問題，但是對個人利益的重視卻被視為天經地義的事情。人們不愛能工巧匠的手指而愛自己的手指，人們不愛昆山之玉、漢江之珠，而敝帚自珍。愛生命是一樣的道理。重視人與自身利益的維護，勢必強調對他人利益的維護，因為對于自我利益維護勢必需要一定的規則保障，而這種規則是普遍性的，是對所有個人利益的保護。同理，對于本己利益的漠視實際上意味著對于他人利益的一種漠視?！?2〕

當然自我之愛必須得到合理克制的控制，否則愛就會演化成一種害。愛之不當，是非顛倒?！耙源酥紊?，必死必殃；以此治國，必殘必亡?！边@種身死國殤，“非自至也，惑召之也”〔13〕。也就是說，不是愛己的結果，而是顛倒愛與害所招致的結果。

3.“貴公”與“去私”——儒家刑事理念剛猛化的基礎

“貴公”是針對權力運作的道德訴求而言的。所謂大道之行，天下為公。大同世界的首要目標和首要表現就是“為公”。這雖然是一種理想，現實也并不完美，但卻可以表現為追逐和接近的過程?！拔粝仁ネ踔翁煜乱玻叵裙９珓t天下平矣。平得於公。嘗試觀於上志，有得天下者眾矣，其得之以公，其失之必以偏。凡主之立也，生於公”。故《鴻范》曰：“無偏無黨，王道蕩蕩。無偏無頗，遵王之義。無或作好，遵王之道。無或作惡，遵王之路。”“人之少也愚，其長也智。故智而用私，不若愚而用公。日醉而飾服，私利而立公，貪戾而求王，舜弗能為。”〔14〕

作為權力者，首先必須有濟世之心，天下非一人之天下，而是天下人之天下。萬物澤被蒼生，非為一人而設，在權力運作中，必須以人為本、兼濟天下。所以如果貪戾而求王，世上就沒有堯舜。否定智巧，強調公心，這樣的權力坐標與法家的權力標準可謂截然相反。

“去私”強調的是道德的克己?！叭ニ健卑韵聨讉€方面的邏輯：首先，其是天道運行的基本規律，正所謂“天無私覆也，地無私載也，日月無私燭也，四時無私行也。行其德而萬物得遂長焉”。其次，其是圣人之道。黃帝言曰：“聲禁重，色禁重，衣禁重，香禁重，味禁重，室禁重?！笔ト藗円彩沁@樣做的：“堯有子十人，不與其子而授舜；舜有子九人，不與其子而授禹：至公也?！薄?5〕

“貴公”與“去私”實際上是一個問題的兩個方面，只不過側重的方向不同。在后來的儒家思想原教旨化的過程中被不斷夸張，不在拘泥于對權力的約束，而是擴充至對整個社會的約束?！澳哂锈犠痈裹S享，居秦，其子殺人，秦惠王曰：‘先生之年長矣，非有他子也，寡人已令吏弗誅矣，先生之以此聽寡人也。腹黃享對曰：‘墨者之法曰：殺人者死，傷人者刑。此所以禁殺傷人也。夫禁殺傷人者，天下之大義也。王雖為之賜，而令吏弗誅，腹黃享不可不行墨子之法。不許惠王，而遂殺之。子，人之所私也。忍所私以行大義，鉅子可謂公矣。”“庖人調和而弗敢食，故可以為庖。若使庖人調和而食之，則不可以為庖矣。王伯之君亦然。誅暴而不私，以封天下之賢者，故可以為王伯。若使王伯之君誅暴而私之，則亦不可以為王伯矣?！薄?6〕這樣的實例在以后的中國古代刑事司法中不斷涌現，這樣的做法贏得了歷代統治者的廣泛贊譽，由此也樹立起了另外一種形式的貞節牌坊，只不過這個貞節牌坊是針對官員和男性的，是建立在人的神經末梢上。又因為其直接和統治利益相聯系，以至于其影響十分深遠，甚至在當前的刑法及其適用過程中時隱時現。

（二）為刑罰的正當性尋求支點——自然主義依托

《十六經·姓爭》云：“順天者昌，逆天者亡。毋逆天道，則不失所守。天地已成，黔首乃生。勝（姓）生已定，敵者生爭，不諶不定。凡諶之極，在刑與德。刑德皇皇，日月相望，以明其當。望失其當，環視其央（殃）。天德皇皇，非刑不行?？姡拢┛姡拢┨煨蹋堑卤仨暎▋A）。刑德相養，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽，刑微而德其明者以為法，而微道是行。”所謂“順天者昌，逆天者亡”之“天”是指天道（自然法則）而言，天道包括陰陽兩個方面，是陰陽運行的規律。照《十六經》的作者看來，陽為德，陰為刑，德刑乃治理國家的根本，須配合適當，若適用不當，也會給國家帶來災難?！妒洝愤€把“德”稱為“天德”，把“刑”稱為“天刑”，無非是為了抬高德與刑的地位，使之神圣化永恒化。在這樣的背景下，自然主義表現在兩個方面。

1.倫理自然化

《十六經》還提出：“不靡不黑，而正之以刑與德。春夏為德，秋冬為刑。先德后刑以養生……夫并時以養民功，先德后刑，順于天?！边@同樣是強調了刑德之于治國的重要意義，并根據春夏、秋冬的先后順序提出了“先德后刑”的觀點，認為這是合乎天道的。

上述思想在《春秋繁露》中反映得更為直接和細致：“惡之屬盡為陰，善之屬盡為陽。陽為德，陰為刑。刑反德而順于德，亦權之類也。是故天以陰為權，以陽為經。陽出而南，陰出而北。經用于盛，權用于末。以此見天之顯經隱權，前德而后刑也。故曰：陽天之德，陰天之刑也。陽氣暖而陰氣寒，陽氣予而陰氣奪，陽氣仁而陰氣戾，陽氣寬而陰氣急，陽氣愛而陰氣惡，陽氣生而陰氣殺。是故陽常居實位而行于盛，陰常居空位而行于末。天之好仁而進，惡戾之變而遠，大德而小刑之意也。先經而后權，貴陽而賄陰也。此皆天之近陽而遠陰，大德而小刑也。是故人主近天之所近，遠天之所遠，大天之所大，小天之所小。是故天數右陽而不右陰，務德而不務刑。刑之不可任以成世也，猶明之不可任以成歲也。為政而任刑，謂之逆天，非王道也。”〔17〕由此我們可以發現，禮化的法制基礎必須是順應自然法的基本規則，必須建立在與倫理道德統一化的基礎之上的，社會的治理從來不是緊緊依靠刑法或者說“任刑”來實現的。

“本生”所要求的倫理規則與殺伐是相輔相成的?！肮市陶叩轮o，陰者陽之助也，陽者歲之助也?！薄?8〕但是這種共生關系并不是并列的，而是存在主輔關系：“是故陽以南方為位，以北方為休；陰以北方為位，以南方為伏。陽至其位而大暑熱，陰至其位而大寒凍。陽至其休而入化于地，陰至其伏而避德于下。是故夏出長于上，冬入化于下者，陽也。夏入守虛地下，冬出守虛位于上者，陰也。陽出實入實，陰出空入空，天之任陽不任陰，好德不好刑，如是也。”〔19〕

倫理觀念維系人類社會存在并發展的基礎性內容，帶有自然主義的意義。承認了這樣的前提，對于倫理入法問題的價值評判就具備了基本的立場。當前的我國法制史的通論認為倫理入法的結果在于：道德教條等同于國家法律，家族首長代行部分國家司法職能，國家政治和法律生活帶有家族的溫情色彩，法律充滿了倫理身份上的不平等精神。這就是中國的“法統”。〔20〕

如果說這樣的結論不是以偏概全，就是因帶有色彩而顯得比較武斷。原因在于，刑法作為一種懲治性的規范，保護一定的社會秩序、社會規范是天經地義的，真正需要研究的是刑法保護社會規范的方式和程度的問題，所要研究的是需要通過立法的方式加以體現，還是通過司法觀念的方式加以體現的問題。譬如對于老年人的危害行為是否入罪或者如何追求刑事責任，是否設置死刑或者是否在司法實踐中適用死刑的問題。這一問題并非是簡單通過“法律充滿了倫理身份上的不平等精神”就可以否定的。究其根源，是因為對于長者的尊重和體恤是自然主義的結果，是一種自然身份倫理的直接體現。也正是因為這樣的原因，在以自然主義刑罰為基礎而倫理入法的年代，對于老年人的危害行為不作為犯罪或從寬處罰也就是水到渠成了。然而在“法律充滿了倫理身份上的不平等精神”價值評判下，老年人犯罪從寬的立法自然就被拋棄了。但是立法在很多時候是會欺騙人的。立法固然可以不予體現，但是司法者不可能拒絕倫理觀念，所以在當今中國《刑法修正案（八）》出臺以前的司法過程中，老年人從寬實際上一直是一種司法常態。也正是因為這樣的原因，當前中國的立法者一定程度上也走上了一條復歸之路，開始重視刑法對倫理觀念的態度。

從這個角度來說，即使從今天的標準來評判德主刑輔，其錯誤也不在于以禮入法，而在于全面地以禮入法。這種全面性主要表現在：其一，中國古代法律文化的特點是以家族倫理道德為核心，倫理道德借助于“法”這一形式來體現并加以強制實施。中國古代法律思想的核心則是“德”?！耙缘屡涮臁?、“明德慎行”、“為國以禮”、“隆禮重法”、“為政以德，一準乎禮”等諸如此類以德為主的思想貫穿于古代司法過程。其二，中國古代的法律可以說完全依附于“禮”。因而古代的中國法律始終不能獲得自己的獨立生命（相對于近代意義上的法律來講），其實質應可認為“法”是載體，“德”是內容。其三，法律要服務于道德。如“法家不別親疏，不分貴賤，一斷于法，則親親尊尊之思絕矣，可以行一時之計，而不可常用也。故曰：嚴而少思”〔21〕。“及刻意為之，則無教化。去仁愛，專任刑法而欲以政治，至于殘害至親，傷恩薄厚?！薄?2〕可見，用法可以，但不能動搖或危及封建社會的親情等級及倫理道德的統治基礎地位。其四，倫理道德成為法律的合理性基礎。“禮者，法之大分類之綱紀也?！薄?3〕傳統的“德治”是封建社會統治者為鞏固專制統治，將“禮”的等級差別規范轉化為倫理綱常，禮是制定法度的基礎，“禮儀生而制法度”〔24〕，如中國封建社會的“三綱無常”便是典范。法律并以此對臣民進行教化統治，使人“心悅誠服”地接受“禮”的統治。由此，道德生活則是人性的最高體現，而符合倫理道德規范的家庭則是道德生活的主要場所。家庭是“仁心”、“仁性”的發端處，社會是“仁心”、“仁性”的戰場，因為社會道德與家庭道德則是完全相貫通的。當家庭道德演變為社會道德就被扭曲、泛化了。

2.刑罰自然主義化

“天地之常，一陰一陽。陽者天之德也，陰者天之刑也。是故天之以三時成生，以一時喪死。死之者，謂百物枯落也。喪之者，謂陰氣悲哀也。天亦有喜怒之氣、哀樂之心，與人相副。以類合之，天人一也。春，喜氣也，故生。秋，怒氣也，故殺。夏，樂氣也，故養。冬，哀氣也，故藏。四者天人同有之，有其理而一用之。與天同者大治，與天異者大亂。故為人主之道，莫明于在身之與天同者而用之，使喜怒必當義而出，如寒暑之必當其時乃發也。使德之厚于刑也，如陽之多于陰也。是故天之行陰氣也，少取以成秋，其余以歸之冬。圣人之行氣也，少取以立嚴，其余以歸之喪。”〔25〕把董仲舒的這些言論與上引《十六經》中的言論比照參看，就會發現兩者有著驚人的相似之處。盡管兩者之間存在著繁簡詳略的差異，但在思想實質上是一致的。

可以說，董仲舒把《黃帝四經》中的陰陽刑德理論進一步系統化和縝密化了?！督浄āふ摷s》云：“始于文而卒于武，天地之道也。四時有度，天地之李（理）也。日月星晨（辰）有數，天地之紀也。三時成功，一時刑殺，天地之道也。四時時而定，不爽不代（忒），常有法式，□□□，一立一廢，一生一殺，四時代正，冬（終）而復始?！?/p>

對于法律自然主義的觀念究竟起源，理論中也有許多探尋?！霸袑W者認為周初的‘天討、‘天罰說標志著法律自然主義的起源，但愚以為當時的‘天并非自然，而毋寧說是一種超自然的神靈?！蹲髠鳌は骞辍分械囊欢斡涊d值得注意：‘古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦。賞以春夏，刑以秋冬?！薄?6〕其實在自然主義那邊，在承認終極性實在的時候，正如宗教可以區分為存在具體偶像的宗教和不存在具體偶像的宗教一樣，超自然的神靈已經不是區分自然主義的標準了。追尋西方自然法的發展軌跡，也可以發現，曾經有一個時期，自然法的終極實在也是以上帝為核心來建立的。只不過在后來，在神學與世俗分離之后，自然法的支撐才從上帝又回到了人本身。

“刑以秋冬”既是刑罰自然主義的現實化結果，也具有上述的神秘主義的傾向。在這樣的理論土壤上，中國的刑事法制開始形成了自己的特色，并且逐步體系化。如《唐律》規定：“諸立春以后、秋分以前決死刑者，徒一年。”《唐律疏議》曰：“依《獄官令》：‘從立春至秋分，不得奏決死刑。違者，徒一年。若犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者，不拘此令?！薄睹髀伞芬幎ǎ骸叭袅⒋阂院笄锓忠郧皼Q死刑者，杖八十。其犯十惡之罪應死及強盜者，雖決不待時”。又據《明史。刑法志》載，天順三年，“令第歲霜降后，三法司同公、侯、伯會審重囚”?！独m通典·刑二》載，洪武元年八月下詔：“凡決重囚，須待秋后，毋非時以傷生意?！薄睹鲿洹肪硪黄咂咻d：“天順二年令每歲霜降后，該決重囚，三法司會多官審錄，著為令。”清朝自順治十五年始，“秋決重犯”成為定制?！妒雷鎸嶄洝肪硪欢挥腥缦掠涊d：“順治十五年十月己已刑部等衙門遵旨會議：‘各省秋決重犯，該巡按會同巡撫、布、按等官，面加詳審……于霜降前，奏請定奪。命永著為例?！睂ψ匀坏某绨莩蔀橐环N政策和文化合體的圖騰。

（三）刑罰適用自我克制的倫理基礎

作為儒家思想的核心仁義和克己的觀念，統治者也必然對之進行改造和使用。歷史已經證明了法制名義下苛政和暴行不可能維護統治長期安然地生存。恩威并施、寬嚴相濟才是有效的方法。所以儒家思想指導下的統治非常強調愛民和對官員行為的自我約束。對官員的道德約束表現為向內和向外兩個方面。向內表達為內斂，向外表達為寬仁。而這兩個方面又是相輔相成的，甚至可以歸結為一個問題的兩個方面。當然從邏輯上來說，向內是基礎，向外是結果。

法律倫理化的必然結果是人從蹣跚學步開始，就必須學習權力所確認的戒律標準，而這一標準因為和倫理結合，形成了心中的道德定律（盡管有些定律也許本身并不是完全意義上的道德定律）。而后作為一種權力的體現者，不論是基于外在的指責的壓迫，還是心中道德律的指引，寬仁慎刑作為一種法制實施的指導思想似乎成為一種必然。

慎刑來源于寬和、仁愛的思想，寬愛根植于倫理普適化?！八姆接袛?，必先知之，此之謂民之父母矣?！薄?7〕權力者被定位于類似于家長的角色，在多數時候被國人引申為一種特權，但是未嘗不可引申為一種天然的責任和義務。因為在多數時候，在倫理規范中，父母給予孩子更多的是愛和保護，而不是一種索取、特權和虐待。

如果說在法家那里，民眾是羔羊，在儒家那里，大眾就是子民。張說的制科策曾這樣回答：“臣聞刑以助教，德以閑邪，先王慎於好生，大易誡於緩死。今陛下母臨黔首，子育蒼生，孚佑下人，克配上帝。然有荊蠻遠郊，雖圣德泣辜，尚用防風之戮；天心罪己，仍勞淮甸之征。其有詿誤閭閻，脅從井邑，陛下愍孤孀於?；?，恤困窮於江漢，舍從寬宥，此陛下之恩也?！?/p>

通觀張說的“經國之圖”，其核心之意在于：其一，施政要術在于“因人以立法，乘時以設教，以義制事，以禮制心”。應該重視教化的作用，而不是通過苛政樹立權威。其二，“政猶水火，刑譬陰陽，頃者三監亂常，有司既糾之以猛；於今四罪咸服，陛下宜濟之以寬：明肆赦之渥恩，安萬人之反側，布深仁於羅鳥，收至察於泉魚，豈不大哉！天下幸甚”。為政的精髓在于寬厚和仁義。其三，刑法的作用是有限的?！靶淘诒爻危辉诒貞K；政在必信，不在必苛?！庇眯淘谟谇迕鞫辉谟趹K烈，施政重在信譽而不在于苛刻。其四，“典謨之政，參詳適中；上庠之禮，大學之義，施用為切”?！?8〕顯然年輕的張說的理論是建構于倫理基礎上的體系，是儒家思想的追隨者。

張說的這種思想放置于后世或者說平和的社會中原也不足為奇。但是這樣的答卷是在垂拱四年這樣的歲月里，是在武則天“大殺唐宗室，流其幼者于嶺南”〔29〕的則天“革命”的嚴峻時期，在殿試中鼓吹“濟之以寬”，主張大赦，尤其是抨擊酷吏政策是需要勇氣的。而武則天雖說認為其對策天下第一，但未有甲科而評為二等可能具有作秀的成分，但確實顯示了不拘一格的氣勢。

這種言必稱堯舜、刑必寬厚的思想在蘇軾的科舉策問《刑賞忠厚之至論》同樣體現得尤為明顯，只不過科目改變而致文風不同而已。“《書》曰：‘罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。嗚呼！盡之矣?？梢再p，可以無賞，賞之過乎仁；可以罰，可以無罰，罰之過乎義。過乎仁，不失為君子；過乎義，則流而入于忍人。故仁可過也，義不可過也。故者賞不以爵祿，刑不以刀鋸。賞之以爵祿，是賞之道行于爵祿之所加，而不行于爵祿之所不加也；刑以刀鋸，是刑之威施于刀鋸之所及，而不施于刀鋸之所不及也。先王知天下之善不勝賞，而爵祿不足以勸也；知天下之惡不勝刑，而刀鋸不足以裁也。是故疑則舉而歸于仁，以君子長者之道待天下，使天下相率而歸于君子長者之道，故曰忠厚之至也?！对姟吩唬骸熬尤珈恚瑏y庶遄已。君子如怒，亂庶遄沮?！狈蚓又褋y，豈有異術哉？制其喜怒，而無失乎仁而已矣?！洞呵铩分x，立法貴嚴而責人貴寬，因其褒貶之意以制賞罰，亦忠厚之至也?！薄?0〕

言必稱堯舜的意義在于：從三皇五帝對于民眾的慈愛入手，指出古時君王的圣賢之處，以此為自己的觀點建立一個價值前提。無論是張說、蘇軾，乃至托古改制，這樣的寫法或做法在當前的時代中被譏諷為“陳詞濫調”，原因在于：一是在中國古代文章行文中往往言必稱堯舜，比比皆是，可謂“陳詞”；二是在現在的人們看來，堯舜的那種和睦的社會和崇高的人格只是一種良好的愿望，而不是一種史實，文章以此為論據，似乎迂闊有加，所以是“濫調”。

這種厚今薄古的思維方式如果說不是妄自尊大的心理作祟，則是一種是食古不化、文化自卑的結果。中國古代的文化思維恰恰相反，其很少固步自封，厚古薄今倒是十分常見，其根本價值在于：其一，在中國“為天地立心”的教化下，遠古的理想社會就是文人的精神家園，也正是在這一精神家園的浸潤中，文人樹立起了獨立的人格，成為對現實進行批判的的理論武器。其二，在設定了完美的社會之后，后來的世俗社會都會殘缺不全，顯得如此容易被批判，無論是社會體制、民生，還是君王、臣工，在堯舜面前都顯得微不足道，相形見絀。其三，這也為社會發展提供了一個追求的方向。在這樣的比對下，現實社會找到了一個努力的方向。

理想社會是一個仁愛的社會，由此形成的中華文化是自然是一個寬厚的文化，是一種好生的文化，其重要特征就表現在：“己所不欲，勿施于人”，“嚴于律己，寬以待人”，“言者無罪，聞者足戒”，“有則改之，無則加勉”。在那個完美的社會中或者完美的思想中，刑罰的仁厚自然成為最為核心的體現。

“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。”在罪刑輕重難以抉擇的時候，選擇較輕的犯罪來論處。與其適用某種規則可能導致無辜者受到追究，不如放棄這種刑罰不用。即使由此輕縱個別的罪犯，也要防止錯判無辜，防止法律的正義受到損害。十分可惜的是，這樣的警世通言在幾千年后的今天讓我們感到那么陌生，反而在西方國家的某些刑事司法案例中若隱若現。

《春秋》的大義是，“立法貴嚴而責人貴寬，因其褒貶之意以制賞罰，亦忠厚之至也”。立法雖必嚴厲，責人貴在寬和。這是中國古代長期以來貫徹的一個基本理念。實際上也體現了刑事法制和政策的基本關系。在中國古代社會中，刑事法治的嚴厲性是不言自明的，儒家支配下的法制雖然比不上法家主導的法律制度極端違背人性，但在殘酷性這一點上還是存在許多類似之處，而核心的區別在于政策的支配思想的差異。在儒家刑事理念支配下，政策的寬和化成為一種主導性的策略，此即“責人貴寬”。剛性的法制和柔性的政策達到了統一，形成了寬猛相濟這一非常具有特色的政策。

二、儒家刑事理念原教旨化的開始——以“術”入“禮”

按照一般的表述，漢代以后的治理是一個“以禮入法”的過程。從歷史來看確實也是如此，從以前的法家統治理念占據統治思想發展到儒術擠進門檻，并與法律合流，就是一個以禮入法的過程。但是，反過來說，儒家思想逐步成為統治理念的時候，如果說儒家思想因為被法家思想所改造，而不再是原本的思想的時候，未嘗不可以說這是一個“以法入禮”的過程，正是這個以法入禮的過程，統治者披上了其正當性存在的外衣——儒家思想。同時，仍然通過法家的理念追尋自身利益的最大化，這就是儒家刑事理念的原教旨化。這一過程是從儒家思想從民間走向了官方開始的。

（一）禮法結合本身沒有問題，甚或具有一定的合理性

首先，社會的有序運轉并不是完全依靠刑法為主的律令來主導。刑法形式上面向所有的民眾，但是本質上只是針對少數人的。多數場合下，刑法與公眾的生活并無關連。真正維持社會秩序穩定乃至國家安定的是倫理道德規范，是一種教化，是一種道德誠信。所以一個穩定的社會首先是一個有教養的社會，一個有前途的社會首先是一個有誠信的社會。從這一個意義上說，儒家思想與權力嫁接是中國社會的一種必然結果。其對于維護社會倫理和緩和社會矛盾起到了積極的作用。

其次，儒家思想被權力接受乃至在維持的過程中，必將培養出大批的知識分子。盡管其中不乏粉飾太平的理論和頌歌，但儒者最高的指向并不是為了去做御用文人，做好社會的良心一直是儒者的基本追求和主張。宋儒張載就為儒者確立了最為根本的目標：“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平。”這樣的宏圖大志中可以說包含著深厚的人文主義的關懷和浩然正氣。而這種關懷和正氣與其說是針對邪惡而言的，不如說只針對權力而言的，也是對于“文人”一詞本身的解讀。所謂“人”，就是要澤被蒼生。就是“天地無心，以生物為心”，就是為民立命、為民請命。所謂“文”，就是要傳承文化?？梢赃@樣說，正是對絕學的繼承，使得中國社會在歷經外族入侵、統治以及社會動亂、改朝換代仍然具有強大的生命力和融合力。

然而，儒家思想與權力的合流，也導致了其最終成為統治的手段，尤其是“儒”與“術”的結合，標志著儒家思想開始被引入統治策略。但總的來說，最初，其還沒有完全成為統治者的工具，也沒有成為束縛人性的枷鎖。統治者還沒有完全否認倫理道德標準的獨立性和民間性。但是隨著結合日益密切，統治者逐步成為倫理道德的標準制定者和裁決者，倫理規范為“術”所左右，儒家的刑事理念開始被原教旨主義化。

所謂原教旨，是對教義的一種保守的信仰。這種信仰首先是要求保持信仰的絕對純潔。禁止對于教義作出不同的理解。但其與所保守主義又有著很大的不同。原教旨化在維護自身教義權威性的時候，往往將這種所謂純潔的方式推向原本其并不統領的領域，將特定化的教義普遍化，甚至通過強制力推行自己的教旨，采取極端行為對于其他的信仰大加鞭撻，對異己的價值觀進行無情的摧毀。儒家思想在權力的改造之下，逐步被異化，刑法變成了政策的附庸，道德變成了權力的奴婢。

以老年人犯罪的刑罰處遇問題為例，這看似是一個簡單的立法或法律適用問題，卻包含著一個非常宏大的價值命題。從人類社會提倡“尊老愛幼”說起，如果認可人的基本屬性分為自然屬性和社會屬性，那么愛護未成年人就是一種自然屬性社會化的流露或者說是天性，這是自然法則。但是在自然法則中我們看不到尊老的規律。尊老只有在人類社會那里得到了廣泛的弘揚，這甚或是人類社會的一個重要特征和體現。所以“愛”是對下的，“尊”是對上的，如果說“愛”是自然屬性，“尊”則是社會屬性。對老年人的尊重和寬容是一個社會責任的履行問題，代表了一個社會的文明程度。如果一個社會對老年人沒有充分的保護和尊重，這個社會是無序的，是沒有前途的。中國古代長期以來歷朝歷代的法律中大多都有對老年人的犯罪的人道性的規定，我國當前刑法匯總所做的一定程度上是價值的重規過程?！?1〕

但是基于禮教的緣故，隨著儒家刑事理念的原教旨化的鋪開，中國社會將尊老愛幼的倫理上升為一種統治秩序，作為一種政治手段之后，德化的歸責變成了很多統治的規則，進而這一思想擴展的統治的各個角落，成為“三綱五?！钡幕?，使得整個社會的規范走向了“純潔化”，儒家思想的原教旨化就由此形成。〔32〕

筆者認為，人類社會存在著兩種關系，一種是倫理關系，這是從上而下的有序；一種是契約關系，這是一種平等的有序。兩者之間不是一個層次，但是一個社會要穩定有序，需要倫理關系的清晰化。一個社會要發展有序，需要契約關系的清晰化。人類社會從身份走向契約的過程就是從一種關系轉向兩種關系在不同的領域和諧相處的過程。一個社會應當是一個有序的社會，這個有序的標準是一個以基本的倫理作為基礎而存在的。所以傳統法律中的倫理道德模式“上下有等，尊卑有序”本來是無可非議，只不過不能將“尊”就嚴格等同為一種特權，“卑”等同于消滅人格。法律抑或政策無論是古代還是現在都應該是富有人文主義風格或人道主義情懷的。而儒家思想的原教旨化則使得倫理關系被引入一切領域，并且格式化和絕對化后將倫理義務法制化，將人的個體權利極度縮減，個人不再具有獨立的價值和權利。

一些西方學者驚訝于中國人對家族義務之重，達到了沒有個人利益可言的地步，以至于出現“殺子孫”的合法化的現象。說其異化或原教旨化，是因為這離原點已經有太遠的里程。在以原教旨化的政策中，個人的要求權已經微乎其微了。美國法學家范伯格從“法定要求權”的高度，闡述了“要求”制度化的合理性?！胺ǘㄒ髾嗍潜夭豢缮俚氖謱氋F的所有權。沒有要求權的社會，不管怎樣充滿著善行和忠于職守的精神，都將遭受嚴重的道德淪喪之害，因為人們將不再指望別人會根據功過和要求的正當性來體面地對待他們。的確，他們會把自己看做是并不具有向別人提出仁慈和體諒對待的特別要求的人，以至于一旦人們以微不足道的體面態度對待他們的時候，他們就會認為自己是非常幸運的，而不認為自己本來就應受此對待，并且認為他們的恩人特別友善，值得感恩戴德。這種對個人自尊和個性發展的傷害將是難以估計的。要求權是一種能夠向別人爭取、敦促、并合理地加以索取的權利。在合適的環境下，權利擁有者能夠迫切地、命令式地或堅決地要求得到他自己的權利。權利并不是由愛心和同情心所激發的純粹的贈品和恩賞。如果是恩賞，對它的適當反應則只能是感恩戴德。權利是人們能夠用來維護自己的東西，是一種可以不感困窘和羞恥而提出要求和堅持維護的東西。有要求權的社會是這樣的社會，其中，一切人，作為現實的或可能的要求者，在他們自己和別人看來都是應受尊重的有尊嚴的對象。無論是愛心和同情心，還是對權威或地位顯赫、德高望重的人的服從，都不能取代要求權的價值?！薄?3〕這段話可謂鞭辟入里。無論是中國的傳統社會還是當代社會都是通用的，其揭示了一個共同的心理，因為我們尚未對我們的精神進行深刻的剖析，我們習慣于被要求而不習慣于去要求，這都可以在儒家思想原教旨化那里找到源頭。在那里，本應由愛心和同情心為支撐的倫理關系演化為一種法律意義上的某種絕對性的力量，從而完全扭曲了事物的本質，法律的意義上的要求權被完全剝奪。所謂的待遇變成了一種恩賜，接受者所能夠做的就是感恩戴德，從而形成一種失重下的“平衡”。

（二）儒家刑事理念原教旨化從“術”開始

儒家思想的原教旨化是從董仲舒開始的。隨著儒家思想與“術”的結合，其從純粹的觀念表達被包裝為一種政治統治思想。刑法與道德觀念的相輔相成這一點是放之四海而皆準的，但是道德全面入律，致使法律與道德的關系完全錯位。將帶有普適性、人倫性、依靠信念維存的規則演化為統治“術”，構成新的“法、術、勢”相統一，儒家思想的原教旨化由此逐步形成。所以必須對董仲舒的學說進行仔細分析，才能夠確定原教旨化的精髓。

當代學者孫景壇在《董仲舒非儒家論》一文中指出：“傳統上在堅持漢武帝‘罷黜百家獨尊儒術說時，都認為董仲舒是儒家，這是很值得商榷的。筆者認為：董仲舒不是儒家，其思想從本質上講，應為術家。”〔34〕這是頗有見地的。綱常關系是原教旨化后社會關系中最基本的關系，是所有社會關系的主線。董仲舒雖然提出了“三綱學說”，但將其政治術語化，并非出自儒家，而是術家思想。先秦時期，儒家從未將“君臣、父子、夫妻”三者并列，如《論語·八佾》說：“君使臣以禮，臣事君以忠?！泵献痈钦J為：“民為貴，君為輕，社稷次之”；〔35〕“君有大過則諫，反復之而不聽，則易位”；〔36〕“聞誅一夫紂矣，未聞弒君也?！薄?7〕

孫景壇還認為，正式將三綱學術規范化的始作俑者是韓非。〔38〕其具體依據是：《韓非子·忠孝》首次提出：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順，天下治；三者逆，天下亂。”后來《呂氏春秋·似順論》亦肯定說：“凡為治必先定分：君臣、父子、夫婦六者當位，則下不逾節，而上不茍為矣；少不悍辟，而長不簡慢矣。”

筆者認為，這樣的看法確實富有現實意義，至少可以糾正人們長期以來對于理論的簡單化歸類。實際上，法家和儒家的根本區別在于前者強調權力絕對化，后者則強調人倫的重要性，反對權力的絕對化，認為權力也應受到倫理的制約。但是在儒家思想經過權力的改造之后，實際上已經很難說與最初的儒家思想完全一脈相承了。更為重要的是，以禮入法的過程實際上也是以法入禮的過程，儒法結合就是儒家思想與法家“術”的理念的結合，兩者邏輯上看似矛盾，但實際上在統治者那里，無非都是一種雜糅并陳的統治術而已。所以說，法家也罷，儒家也罷，政策——“術”——的需要成為選擇的理由。正是因為術家主張君權的絕對性和主導性，“三綱”思想發端被歸類于法家就沒有什么好奇怪的了。實際上，可以印證的論說還有很多?！八^忠臣，不危其君；孝子，不非其親”；〔39〕“事在四方，要在中央。圣人執要，四方來效”；〔40〕“威勢者，人主之筋力也?！薄?1〕在君權面前，正直和親情都是沒有作用空間的，俯首聽命是唯一的選擇。

從政策與法治的關系角度來說，董仲舒是屬于儒家還是術家，是以儒家思想為主，還是韓非的思想為主，不是本文爭論點問題。這樣的爭論也不會有一個明確的結果。但是對于其思想淵源的分析卻有助于我們從現實角度來審視中國古代刑事政策的演變。因為權力將某種思想正統化，永遠是以統治的有效性為出發點的，至于統治策略冠以什么名稱，同樣也是以統治的有效性為標準的，盡管其所弘揚的思想可能已經面目全非、今非昔比。

三、刑事政策教旨化的具體體現

（一）“誅心”成為一大特色

《春秋公羊傳》認為，要達到“譏世卿”，就要“誅心”。如在分析《春秋》“書法”的“及”與“暨”的區別時說：“及猶汲汲也，暨猶暨暨也。及，我欲之；暨，不得已也。”對此，何休注解說：“舉及、暨者，明當隨意善輕，惡淺；所以原心定罪?！薄?2〕在《公羊傳》中，“誅心”是通過對歷史事件的“譏”或“貶”等來表達的。如“《春秋》貶陳侯之弟招”，“言將自弒君也。今將爾詞曷為與親弒者同？君親無將，將而必誅焉”；而在先秦時期，儒家從不主張“誅心”，“誅心”是法家韓非、李斯等人的思想專制。

對于專制權力來說，誅心是一種必然結果，似乎和儒家或法家思想沒有一個必然的師承關系。而且，從邏輯上說，誅心說在理論上具有合理性，強調對客觀行為制裁的規范性要求只不過是迫不得已的選擇而已。但問題在于誅心的結果勢必會導致罪刑擅斷。這在中國社會的變遷中不斷得到驗證，凡是權力追求絕對化的時期，誅心的政策總會顯得格外耀眼。

從刑法的適用角度來說，誅心的政策主要表現為：

（1）“君親無將，將而必誅”。據說此語出自《春秋公羊傳》“莊公三十二年（又見于昭公元年）”，是針對魯國公子牙欲為叛逆而季友令其飲鴆之事而闡發。它說：“公子牙今將爾，辭曷為與親弒者同？君親無將，將而誅焉?！睋迫祟亷煿艑ζ湮牧x的解釋——“以公子牙將為殺逆而誅之，故云然也。親謂父母也。”〔43〕凡是蓄意殺害君上、父母而謀亂的，即使并未付諸行動，也當與叛逆同罪。例如《漢書·淮南王傳》記載，淮南王劉安謀反，膠西王劉端奏曰：“安廢法度，行邪辟，有詐偽心，以亂天下，營惑百姓，背畔宗廟，妄作妖言。《春秋》曰：‘臣毋將，將而誅。安罪重于將，謀反形已定。臣端所見其書印圖及它逆亡道事驗明白，當伏法。”又如《后漢書·樊鯈傳》也有這樣的故事：廣陵王劉荊有罪，明帝意欲寬恕，詔樊鯈與任隗共同審理。但最終他們卻“奏請誅荊”，故明帝發怒：“諸卿以我弟故，欲誅之，即我子，卿等敢爾”。樊鯈亦當面頂撞說：“天下高帝天下，非陛下之天下?！洞呵铩分x，‘君親無將，將而誅焉。是以周公誅弟，季友鴆兄，經傳大之。臣等以荊屬托母弟，陛下留圣心，加惻隱，故敢請耳。如令陛下子，臣等專誅而已?！?/p>

《史記·叔孫通列傳》也曾記載：陳勝起義后，博士諸生三十余人在二世面前卻齊聲誦：“君親無將，將而必誅焉”，也即“人臣無將，將即反，罪死無赦”。因此，為了更有效地強化皇權和父權，這一原則便成為漢代“《春秋》決獄”的一個最重要的原則。

（2）“原心定罪”顯然與上述規則同脈相承。這一種原則也是由《春秋公羊傳》引申而來的。《春秋》“莊公三十二年”載：“秋七月癸巳，公子牙卒。”《公羊傳》解釋說：“何以不稱弟？殺也。殺則曷為不言刺？為季子諱殺也。曷為為季子諱殺？季子之遏惡也，不以為國獄。緣季子之心而為之諱。”因此，董仲舒在闡發《春秋》大義時便予以發揮說：“《春秋》之聽獄，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”〔44〕

這樣一來，隨著以經治國的深化，漢王朝便在法律實踐中廣泛采用了這一原則，并把它的內容歸結為“赦事誅意”?！?5〕所謂“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”〔46〕。例如，《太平御覽》“卷六百四十”引董仲舒《春秋決獄》說：“甲父乙，與丙爭言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙。甲當何論？或曰“毆父，當梟首?！闭撛唬骸俺加抟愿缸又劣H也，聞其斗，莫不有怵悵之心，執杖而救之，非所以欲詬父也?！洞呵铩分x，許止父病進藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐?！?/p>

再如《論衡·恢國》說：“廣陵王荊迷于孽巫，楚王英惑于俠客。事情列見，孝明三宥，二王吞藥。周誅管蔡，違斯遠矣。楚外家許氏與楚王謀議，孝明曰：‘許氏有屬于王，欲王尊貴，人情也。圣心原之，不繩于法?！鳖愃剖吕€可以見于《漢書·薛宣傳》、《孫寶傳》、《后漢書·鮑昱傳》、《郭躬傳》、《論衡》和《風俗通義》等，此不繁引。

漢王朝采用的這種“原心定罪”，是與“君親無將，將而必誅”及“《春秋》誅首惡”相互關連著的，其目的就是要最大限度地把人們“叛逆”的行為扼殺在未萌之中。這對于維護統治無疑有著很大誘惑力，但同時也為官吏任意解釋法律、濫行刑罰開了方便之門。當然，從法學自身來看，這種“原心定罪”也確有一定的合理性，因為“志善而違于法者”，往往都屬于“過失”犯罪，而“過失”犯罪在量刑上則應當從輕?！稘h律》明確規定：“過失殺人不坐死?！眴栴}只在于它沒有明確的決獄標準，故往往會造成司法上的混亂。特別是“志惡而合于法者誅”，這更是所謂“思想”犯的濫觴，對后世產生了極其惡劣的影響。直到近代以來，隨著民主和“無罪推定”思想的傳入，這種“誅意”觀念才逐漸為人們所唾棄。

“刑罰的目的在于預防犯罪”這樣的說教說明了能夠遏制人內心的犯罪沖動的處罰才是最完美的刑罰，但是這只是一個理想狀態，現實中是不可能的，因為操控權力的人并非神明。其既不是全知的，也不是正義的化身。思想所追求的是一種理想，從個人的修養角度來說，誅心或許并沒有過錯，但是一旦落實為現實的定罪政策，理念只能成為權力的附庸，誅心就成為專制的幫兇。

（3）“春秋決獄”。所謂“春秋決獄”，就是以《春秋公羊傳》的經義來解釋法律的規定，來作為分析案情和認定犯罪的根據，這是以禮入法的最為重要的體現。由于漢代經義決獄主要是引用《春秋公羊傳》的原則，因而這種決獄形式又被稱為“經義決獄”或“《公羊》治獄”?！妒酚洝と辶至袀鳌酚涊d，呂步舒“執節決淮南獄，于諸侯擅專斷，不報，以《春秋》之義正之，天子（武帝）皆以為是”，“上下公卿治，所連引與淮南王謀反列侯、二千石豪杰數千人，皆以罪輕受重誅”?！?7〕《漢書·武帝紀》又載：“淮南王安、衡山王賜謀反，誅。黨與死者數萬人。”對此，皮錫瑞在《經學通論》中說得好：“漢世《公羊》盛行，究之其盛行者特酷吏以濟其酷?！闭媸乔兄幸?。

春秋決獄以禮入法，必然的結果就是原心定罪并進而達實現誅心的目的。董仲舒認為：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”〔48〕又說：“《春秋》之好微，與其貴志也……是故君殺，賊討，則善而書其誅。若莫之討，則君不書葬，而賊不復見矣。不書葬，以為無臣子也；賊不復見，以其宜滅絕也?！薄?9〕對于無意為惡的，當然予以寬宥。董仲舒說：“《春秋》之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅?！薄?0〕

（二）以酷為聲

制度永遠不是線性發展的，不是單向的。重刑的壓力需要一定的途徑加以宣泄?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須也。”〔51〕所以在統治思維中往往會出現政策的兼容性、協調性并行發展。但是在倫理規范不再僅僅屬于德化視野之內的常態的時候，在“以吏為師”暗地里被重拾的管理模式中，“以酷為聲”必然成為吏治政策的規律性的表達和社會政策的表達?！靶g”的功用被屢試不爽，“術”的殘酷性自然暴露無遺。沈家本在清末刑律改革中率先從廢除一些殘酷的、沉重的刑罰——凌遲、刺配、緣坐——開始，實際上就是對古代重刑制度的否定，可謂直奔主題。

以酷為聲注重刑事結果和刑事手段雙重嚴酷性。從方式上看，追求手段的極端性，“（王溫舒）至廣陵都尉，則郡中豪取往吏十余人為爪牙，皆把隱其罪，而縱使獨盜賊，快其意所得。此人雖有百罪。弗法。夷之，亦滅宗”〔52〕。從結果上來看，注重政策的效果，致使大量的無辜者成為犧牲品?！白ゲ逗觾瓤ぶ泻阑噙B坐千余家。上書請，大者至族，小者乃死。事論報，至流血十余里?！薄?3〕“景帝乃拜（郅都）為濟南太守。至則族滅瞷氏首惡，余皆股栗?！薄?4〕

四、儒家思想原教旨化的終極——以理殺人的前因后果

周桂鈿曾說：“中國歷史上有三位特大思想家：孔子、董仲舒、朱熹?？鬃邮侨鍖W創始人，董仲舒是經學大師，朱熹是理學大師。經學是漢代的儒學，理學是宋明時代的儒學。這三大思想體系是不同時期的儒學代表，是儒家發展的三個里程碑?！薄?5〕有觀點認為：“這種看法在理論界具有普遍性。其實，董學在漢代只具有理論意義，不具有現實意義，或現實意義極小，而且這種理論意義僅對“術儒合流”有價值。”〔56〕如果不從中國傳統文化的角度，而是從古代法治與政策博弈的角度來分析，上述觀點倒是頗有到道理的。三個標志性人物的出現，反映了儒家思想怎么成為統治思想的，進而怎么被逐步異化的。

若將經學、理學作為一項治國之政策，顯然可以發現其思想的雜糅性，這既是長期以來禮法結合的一種理論成果產物，同時促進了禮法合流。儒家思想自從其成為一種經過法家改造的統治策略，其就不再是原汁原味的了。不僅如此，因為儒法本身的對立并沒有因為結合而減少，儒法合流的結果不過是對于法家統治政策通過儒家的規范加以柔化而已。從這個意義上說，在后世，法家思想實際上是機體的骨血，而儒家思想則只是皮肉。所以從漢代獨尊儒術到宋明理學的發達，作為通知策略，骨子里還是散發著濃郁的法家氣息。

經學、理學作為一種治國之策，其根本的支柱無非包括一下幾個方面：“三綱”說、“重義輕利”、“思想專制”和“誅心”。這不禁讓我們感到似曾相識。而“誅心”說更是傳承了韓非、董仲舒之思想，成為古代主觀主義刑法的價值基礎?！笆枪式橹?，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”〔57〕

對這一命題和學說的毀譽可謂牽伴著后世的歷史。從元朝開始，程朱理學甚至逐步被點定于國學的地位，這是儒家思想原教旨化的縱深發展。清朝康熙帝甚至宣稱，朱子之學乃“集大成而繼千百年絕傳之學，開愚蒙而立億萬世一定之規定”〔58〕。然而即使在朱熹所在的時代，道學理論內部就存在著不同的爭議，其中最為著名的莫過于“鵝湖之會”。在后世中，對理學批判最為猛烈的則莫過于清代戴震的“以理殺人”說。

對于程朱學說，及至當代社會同樣也存在一些辯白?；蛘J為在朱熹那里，“人欲”指的是“私欲”，與人的正當欲望并非同一概念。比如，“若是饑而欲食，渴而欲飲，則此欲亦豈能無？”〔59〕“同是事，是者便是天理，非者便是人欲。如視聽言動，人所同也。非禮勿視聽言動，便是天理；非禮而視聽言動，便是人欲?！薄?0〕“人欲”是指那些超出了正當要求以及違反了社會規范的欲望，對于正當的欲望朱熹并不一概反對。他說：“如‘口之于味，目之于色，耳之于聲，鼻之于臭，四肢之于安佚，圣人與常人皆如此，是同行也。然圣人之情不溺于此，所以與常人異耳?！薄?1〕或認為朱熹也不是盲目地抵御外物的誘惑。或認為朱熹說的“天理”，首先是主要是指自然、社會及人類個體思維的法則或規律。如果為物欲所“蔽塞”所“系累”，那就不能按照“天理”，亦即不能按照“心之本然”，亦即不能按照思維規律進行思維，那就會走入邪門歪道。因此，所謂“心之本然”，就是按照思維規律進行思維，實際就是保持心的理性思維作用，既不為物欲所蒙蔽，亦不為感性知覺所干擾，從而能真正格物窮理，認識事物的規律或法則。這也是西方哲人們一再在朱熹的思想中看到偉大之處的原因。

其實，理論和現實永遠存在著差距，因為理論是對理性的一種追求，而現實則是一個社會緩慢的進化過程。對程朱理學中我們盡可以為其開脫，也盡可以進行指責。對于程朱理學的本義內容，我們盡可以各抒己見。但是我們必須將對于理學本身的評判與理學的政策異化加以區分開來。

戴震的“以理殺人”〔62〕理論無疑最具有批判性，但是我們必須明確戴震所要批判的是學說本身還是學說的異化，其所有批判是本原概念還是政策異化之后的現實。

在戴震看來，理學與統治權力完成了結合，統治者將理的內容奉為至上的對被壓迫者進行制裁的標準，因為擁有對于天理的解釋權，被天理外衣包括的統治權也似乎更具有正當性的理由了。如果說法律的正當性依靠外在的強制力來貫徹，則理學的政策異化顯然對于人的強制已經延伸到內心深處，延伸到生活的各個領域?！氨罢?、幼者、賤者以理爭之，雖得，謂之逆……上以理責其下，而在下之罪，人人不勝指數。人死于法，猶有憐之者；死于理，其誰憐之？”戴震進而指出：“后儒不知情之至于纖微無憾，是謂理。而其所謂理者，同于酷吏之所謂法。酷吏以法殺人，后儒以理殺人，浸浸乎舍法而論理死矣，更無可救矣?！薄懊衲鼙妫朔阶砸詾槔淼?，而天下受其害者眾也?！薄?3〕“以己之見，硬坐為古賢圣立言之意……其于天下之事也，以己所謂理，強斷行之……是以大道失而行事乖。”〔64〕而人們孜孜以求的“理”，不過是以某些人之“意見”為理，而失之于偏頗“往往人受其禍，已且終身不寤”。以致“未有任其意見而不禍斯民者”?！?5〕

“以己之見，硬坐為古賢圣立言之意”，“其于天下之事也，以己所謂理，強斷行之”，戴震的這些話語無疑是石破天驚的，其指斥的范圍顯然已經超過了程朱理學，而是泛化到整個政策層面，延伸到一種普適性的層面。數不勝數的統治者使用了數不勝數的理論來作為其基本的治理政策，而這些理論一旦成為一種統治理論之后，是否已經被異化了或者說還有多少原汁原味呢？其實包括戴震本人的經歷也具有類似性。戴震的理論在其所處時代，因為其異端的性質而被封殺以至于沒有多大反響，但是在打倒“孔家店”之后，禮教被貼上“吃人”的標簽之后，其思想被得到發掘，甚至被譽為“啟蒙家”，但他的批判精神與反對封建禮教的浪潮有質的差別。戴震致力于反對理學對儒家經典的刻意解釋，力求孔孟學說的正本清源；而近代以來的反封建禮教運動則是為了推翻孔孟之道。一個學說再次被改造后用來作為支撐解讀素材，新歷史主義又有了一個佐證的案例。

朱熹去世9年之后，官方才承認理學非偽學，朱熹遂被追贈官銜，理宗年間又被追贈為太師、信國公，把朱熹列入孔廟從禮，《四書集注》列入學官法定之教科書。朱熹這樣的經歷似乎再次給人似曾相識的感覺，其死遇仿佛在昭示理學逐步被政策異化的過程。后世儒者為了滿足政策的需要，將君君、臣臣、父父、子子異化為“三綱”；將孟子的仁、義、禮、智“四端”學說異化為“五?！?，并由此構建起“禮教”的核心體系?！岸Y為天地之經，萬物之秩，其體至大，其用至廣。道德仁義，非禮不成；尊卑貴賤，非禮不定；冠婚喪祭，非禮不備；郊廟燕饗，非禮不行?！薄?6〕被異化了的禮教成為一種統治者最執著的統治政策，原教旨化的思想于是一統江湖。

所以，作為統治政策的禮教與作為儒家思想的禮的規范是不同的?！懊滩⒉煌耆欧钊鍖W，身處名教的君臣同時還信仰道教和佛教。此外，名教就信奉君主專制。所以，名教和儒家的具體教化是有沖突的。比如，明英宗說，用嬪妃殉葬不是自古就有的，僅僅是本朝規矩。他就廢除了這個制度。要知道，早在春秋，孔子就發出了‘始作俑者，其無后乎這樣的批判。此外，明朝發生的大禮議和東林黨，都表明了儒學仕子與名教的皇帝宦官之間的對立和矛盾?！薄?7〕

“非禮勿言，非禮勿聽，非禮勿為，非禮勿用”，中國社會通過法制向禮制的轉型，尋求到了另外一種統治的政策，其形式無疑有很大的不同，但都是被格式化了的社會。尤其是隨著士作為一個階層的消失和作為一種精神的湮滅，儒家刑事理念徹底被原教旨化了，儒家思想徹底淪為法家思想的外衣?！昂笕税е昏b之，亦使后人而復哀后人也。”〔68〕