對植入式廣告的法律思考

張謙

【摘要】當前大量出現的植入式廣告，從廣告的發布形式、可識別性要求看，與相關法律法規存在著矛盾。因此，有必要對植入式廣告的各類形式要件，如畫面大小、色彩等提出強制性約束。

【關鍵詞】植入式廣告；識別性；法律；倫理

一、植入式廣告存在的問題

媒介的公信力是其組織價值的體現，因此，建立和提升媒介信用是媒介倫理（Media Ethic）實踐的首要目標。雪莉·貝爾吉在《媒介與沖擊：大眾媒介概論》中指出：“如果一個新聞媒介喪失了道德價值觀，那么它就不再對社會有用，不再有任何存在下去的真正意義。”①從西方的社會傳統來看，之所以把媒介看作是除立法、行政、司法之外的第四種制衡勢力，原因就在于其所持的公正立場。

從當前的全球化發展來看，市場經濟是其根本推動力。市場經濟是以自利與他利相結合的互利原則來處理個人與他人利益、私人利益和公共利益之間——通過自愿交換、平等交流、自由選擇來實現。②從這個意義上來說，對于倫理的追求，是媒介組織的自覺追求。

當前，植入式廣告已經成為媒介的重要經營項目，甚至成為一些媒介經營體的主要收入來源，由此引發了強烈的關注和討論。

對于一些受眾而言，些植入式廣告顯然在相當程度上構成了媒介霸權行為——受眾被迫在商業化、利益化的氛圍籠罩中接受其需要或不需要的廣告信息且并未因此獲得附加利益。

受眾對廣告的選擇權、消費權，是媒介倫理認同的題中之義。但是媒介消費權得以保障的重要前提，是廣告的可識別性。不同媒體，廣告傳播方式千差萬別，其識別性，包括內容的識別、傳播形式的識別。廣告的識別性的確立，相關亂象已愈演愈烈，試舉例如下：

1、電視娛樂資訊對藝人行蹤的報道中出現商業元素或品牌LOGO；電視欄目中出現、設置、劇中人攜帶具有明顯商業元素的產品或服務并給予一定時長的特寫，或劇中人刻意提及該產品或服務。

2、受眾參與某電視綜藝節目互動環節，比如發送短信到指定號碼（在屏幕中并未出現任何商業元素），之后不斷收到含有商業元素的短信。

3、電臺的養生互動節目，聽眾撥打電臺電話提問并獲得解答，但之后不斷收到某商業機構的電話訪問或推銷，無法確知究竟嘉賓是某商業機構的雇員還是電臺出售聽眾的私人信息。

4、門戶網站首頁上的一篇是關于某明星的新近動態的報道（可能配有惹眼的圖片），點擊進入后發現是關于某電視頻道最近節目的預告，提醒閱者觀看。

5、即時通話工具（IM）中出現一個鏈接，是一句極為撩人或者極為吸引眼球的話，點擊進入后卻發現是某產品網站并且該產品與那句話并無任何關系。

6、手機等終端使用者在支付某渠道運營商的服務費之后，不斷收到各類信息和電話而并未獲得任何費用減免，盡管這些信息對終端使用者是免費的。

這些具有明顯商業元素的內容是否是節目/欄目不可或缺的組成元素？是否支付了占頻費？受眾是否有選擇權？是否因此而獲得利益？這些現象對常規廣告是否產生影響？對常規廣告的廣告主是否有權益上的損害？

二、植入式廣告與相關法律規定

現行法律法規中，所謂的植入性傳播行為——含有商業或服務品牌元素的電影和電視畫面，在合法性方面與規定存在沖突。

第一，在發布形式規范上，按照《廣告法》中“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告”的規定，以及《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》（2003）、《廣播電視廣告播出管理辦法》（2009）中的相關規定，上述植入式廣告，并未直接以新聞報道形式發布，并不違法。

第二，在可識別性要求上，按照《廣告法》的規定，廣告必須具有可識別性。在這里，識別的主體是觀眾（消費者），可識別性就由觀眾來判斷，而我國觀眾顯然在法律意識上、維權能力上做不到這一點。

第三，在可識別的程度上，結合電視媒介本身的特質，存在兩種情況。首先，如果“區分”以及“明顯區分”是在內容層面上的，那么則與上文所討論“可識別性”一樣，這種形式是合法的；其次，就電視媒體的線性時間的傳播形態而言，時間上的明顯區分顯然要以“打斷式”的專門時間間隔來體現，由此，這種形式則違背了《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》相關規定，屬于違法廣告。

第四，在可識別的時間特征上，相關文件有明確的規定：沒有“影響廣播電視節目的完整性”，播出時間為“節目自然段的間歇”，因此，這些植入式廣告屬于違法。

綜上所述，這種與內容不可分割的含有商業或服務品牌元素的畫面雖然沒有違反《廣告法》，但違反了《廣播電視廣告播出管理辦法》，所以面臨的是法律和法規上的困境。

三、完善對植入式廣告的法律法規

《國際商會（ICC）廣告行為準則》③和中國《廣告法》的立法背景和目的，都有防范廣告可識別性的模糊化所導致的對受眾選擇權的侵害的相關條款，其法理在于：植入的商業信息與內容不影響受眾對內容的完整性接收，可以輕易分離并且可以由受眾分離。

理想狀況是，含有商業或服務品牌元素的畫面與內容必須是相互獨立和可分割的，但在現行的終端接收技術條件下是很難實現的，因此，必須進行強約束——當申請將含有商業或服務品牌元素的畫面與內容組成不可分割的符號進行傳播時，必須支付占頻費，并且必須接受如下約束，包括但不限于：

1、對含有商業或服務品牌元素的畫面的大小的有限列舉式約束；

2、對含有商業或服務品牌元素的畫面的色彩的有限列舉式約束；

3、對含有商業或服務品牌元素的畫面出現頻次和單位時長的約束；

4、對含有商業或服務品牌元素的畫面的在總量上的出現和持續方式的約束。

其次，是對這類含有商業或服務品牌元素的畫面（植入性廣告）規定相關的侵害救濟：當所有含有商業或服務品牌元素的畫面在整個節目/欄目中出現的時長總和超過節目/欄目凈時長的一定比例時（筆者傾向于30%），認定需承擔侵害救濟責任，補貼方式擬以設立媒體基金方式收入與支出，補貼對象涉及全體受眾和在出現含有商業或服務品牌元素的畫面的節目/欄目中購買常規廣告時段的廣告主/代理商。

總體來說，盡管現行法律環境下，植入式廣告并不必然違法，但其中的電視植入式廣告，根據我國現行電視廣告播出相關法律法規，很難取得有效的法律地位。據報道，傳統上對植入性廣告明確不許可的英國，也在2011年2月開始允許植入性廣告了。④其解決辦法是在節目開始和結束時，必須有鮮明的標志提醒，并對可植入廣告的商品類型做了嚴格限制。因此，為中國電視植入式廣告制定適當的法律規定顯然更為迫切。

參考文獻

①雪莉·貝爾吉：《媒介與沖擊：大眾媒介概論》，東北財經大學出版社，2000：123

②畢海玲、趙曉，《樂觀是必需的生活態度》，人民網傳媒頻道，2008-12-3

③《國際商會廣告行為準則》，http://baike.baidu.com/view/5906290.htm

#2

④《英國電視將允許植入式廣告》，央視網，2011年1月21日，http://1118.cctv.com/20110121/103802.shtml

（作者：上海交通大學媒體與設計學院09級碩士研究生）

責編：周蕾