中國網絡法研究現狀與反思

夏燕　栗佳佳　石琳民

摘要：以1999年至2011年CSSCI法學類期刊論文中258篇網絡法論文為研究對象，對其所涉的年代分布、領域分布、期刊分布等進行分析，概括近十多年來中國網絡法的研究焦點，勾勒網絡法研究的發展脈絡，并就當前存在的一些共同性問題進行反思，從而嘗試把握中國網絡法研究可能的走向。

關鍵詞：網絡法；研究焦點；發展脈絡；學術反思

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1003-1502（2012）06-0079-07

一、問題的提出

自20世紀末以來，網絡技術似颶風一般席卷全球，將人們的社會生活拓展到網絡空間。網絡空間的崛起，給現有的法律制度帶來巨大的挑戰。法律在網絡空間會有怎樣的變遷？有沒有可能產生獨立學科——網絡法學？眾多學者和專家圍繞網絡法問題展開一系列研究，在公開刊物發表不少的學術論文，形成網絡法研究的蓬勃態勢。但近十多年來，網絡法的研究現狀到底如何，關注了哪些主要問題，達到何種深度、高度與廣度，形成了哪些經驗總結以及應有怎樣的反思，目前還鮮有研究成果涉及。

在法學研究領域，已有學者開始運用論文發表統計數據作為客觀支撐材料開展研究，并取得良好效果。例如蘇力基于CSSCI被引數據，通過分析法學著述引證情況，考察中國法學研究現狀；[1]胡水君以1978年至2007年《法學研究》期刊中約480篇法理學文章為考察對象，分析中國法理學近30年的演進與變遷。[2]基于此，本文以1999年至2011年中國CSSCI法學類期刊（21種）①中網絡法論文為考察對象，研究現有網絡法論文的年代分布、領域分布、期刊分布以及作者背景等。以論文客觀數據統計作為支撐材料，進一步分析十多年來中國網絡法論文研究的焦點，厘清中國網絡法研究的發展脈絡，就當前存在的一些共同性問題進行反思，并嘗試把握中國網絡法研究的可能走向。

二、 數據收集與分析

本文力圖避免“缺乏科學依據”和“主觀臆斷”的嫌疑，收集與采用客觀數據。通過對研究對象、數據來源的闡釋以及進行數據分析，為中國網絡法研究現狀與反思提供客觀的支撐材料。

（一） 研究設計

近年來，在公開刊物上發表的網絡法論文數量繁多，論題廣泛，觀點紛呈。如何在海量的信息中把握中國網絡法研究現狀，筆者以為，以CSSCI法學類期刊發表的文章為研究主線具有極強的說服力，這是由CSSCI法學類期刊的專業性和權威性決定的。本文在1999年1月1日至2011年12月31日的21種CSSCI法學類期刊中，分別以“網絡”、“internet”和“因特網”為關鍵詞檢索網絡法相關論文，經過排除重復等程序，篩選出258篇論文作為數據來源。

（二）數據分析

1.年代分布

1999年至2011年在CSSCI法學類期刊發表的網絡法學論文年代分布如下圖所示：

對上圖所列13年來258篇網絡法學論文進行分析，按年份考察，大致有四個階段。②第一階段是1999年以前，涉及網絡法的文章數量極少，在1999年涉及網絡法的文章有9篇，這一階段揭開了網絡法研究的序幕；第二階段為2000至2001年，這兩年分別有22、30篇論文入選，為急速上升階段，也創下了近十多年來入選文章的新高；第三階段為2002至2005年，分別有18、18、14和12篇入選，呈穩中遞減的趨勢；第四階段為2006至2011年，分別有24、23、15、24、20和28篇入選，呈穩定分布，后期數量略有上揚。

2.領域分布

本文對搜集的網絡法學論文研究領域進行分析，可以得出以法律部門為基礎的論文領域分布圖。③

根據上圖統計，約有51.9%的網絡法論文研究民法問題，尤其集中在知識產權領域。約有18.2%的論文集中于刑法部門，其次是訴訟法部門，占論文總數的10.5%。商法、經濟法在其中占有的比例分別為3.1%和3.1%。行政法在其中占有的比例為4.26%，而在憲法范疇，僅有數篇論文涉及，其形成的百分比不到1%。其它論文多屬于國際法及社會法學類，占總數的8.14%。

3.刊物分布

258篇網絡法學論文發表期刊的分布，如下表所示：

在法學領域專業機構所辦的刊物中，《中國法學》和《法學研究》這兩大權威期刊，代表了中國法學研究的兩個最主要陣地，分別發表9篇和3篇，共占論文總數的4.7%，這在一定程度上表明網絡法的研究已經在法學界逐步興起，但并沒有成為國家權威期刊重點關注的對象；《知識產權》、《法學雜志》和《政治與法律》入選文章所占網絡法論文總數比例分別是14.7%、12.4%和10.8%，占總篇數的近37%；《法學》、《當代法學》、《中國刑事法雜志》和《法學論壇》入選所占的比例分別是8.9%、6.98%、6.2%和5.42%，占總篇數的近28%。其余期刊對網絡法論文的涉及則較為分散。由此可以看出網絡法研究通過在CSSCI法學類期刊的論文發表，已經產生了一定的學術影響力，同時也還存在廣泛的拓展空間，有待于進一步的努力。

三、 研究焦點

通過對258篇網絡法論文的分析，近十多年來中國網絡法研究的焦點大致可以集中為四個關鍵詞：

（一）網絡知識產權

網絡信息技術的勃興和迅速發展使得原有的法律設定、保護和救濟等模式均不適應信息時代的特性，傳統的知識產權制度面臨嚴峻挑戰，這促使學界積極展開網絡知識產權的研究。概括起來，目前研究主要包含以下三個內容：第一，知識產權在網絡時代的重構。網絡著作權、網絡版權以及網絡商標權等都是知識產權在網絡時代重構的主要內容。例如有學者指出，網絡時代對知識產權提出的新問題主要體現在版權保護領域，網絡環境中的版權保護問題值得研究。[3]又如有學者探討在網絡時代，傳統的網絡著作人身權面臨諸多挑戰，必須借鑒他國成功經驗，重構網絡著作人身權的相關法律問題；[4]第二，網絡知識產權立法的建議、評價與適用。自21世紀以來，我國加快了網絡立法的步伐，對涉及網絡知識產權部分，學者們針對其立法建議、立法完善以及法律適用等一系列問題展開研究。圍繞信息網絡傳播立法，學者分析信息網絡傳播權的理論依據、界定網絡信息傳播權的定義、[5]進一步探討如何通過立法技術確立實至名歸的信息網絡傳播權；[6]關于網絡著作權司法解釋的具體問題，學者也做出了分析和研究。[7]第三，網絡知識產權的國外對比研究。網絡技術率先在西方興起，歐美等發達國家形成較完善的網絡知識產權制度性設計。學者對西方經驗展開研究，以期對中國網絡知識產權法律制度提供借鑒。例如關于處理網絡服務提供者著作權問題，學者進行中美比較研究，取得了良好效果。[8]總體說來，網絡知識產權的論文在目前網絡法研究中所占的比例最大，這充分說明網絡技術給知識產權領域帶來的影響是非常深刻的。

（二）網絡犯罪

網絡犯罪率的不斷攀升，給網絡空間的秩序、安全和公民權利造成極大的損害，網絡犯罪問題引起學者們的高度關注。近年來網絡犯罪問題的研究主要包含以下幾個內容：第一，網絡犯罪的定義。最初學者比較謹慎地使用了“因特網上的犯罪”的提法，[9]而后開始逐步確定網絡犯罪的定義，“網絡犯罪”逐漸成為學界統一稱謂。[10]進一步地，學者對網絡犯罪種類進行細分，充實和完善了網絡犯罪的定義。[11]第二，國際公約和國外網絡犯罪的介紹。《關于網絡犯罪的公約》是國際社會第一個控制網絡犯罪的公約，學者往往以此為背景和基礎，探討網絡犯罪中的各種問題。[12]學者也探討了西方各國網絡犯罪立法的理論與實踐，以期對我國網絡立法有所啟示。 [13]第三，網絡犯罪的具體問題，網絡共同犯罪問題、[14]網絡犯罪追述時效問題[15]都受到學者們關注。而網絡新興事物的刑法分析如“網絡釣魚”的刑法規則問題[16]以及“網絡裸聊”是否應該納入刑法規制[17]也引發了學界積極的探討。

（三）網絡管轄權

在網絡空間，基于地理疆域而產生的國家司法管轄權受到質疑，網絡空間的非中心化傾向理論從根本上否定國家司法管轄權，學界對此展開積極討論。關于網絡管轄權，目前研究主要包含兩個方面的內容。第一，網絡對傳統管轄權的沖擊。網絡的出現及其連接上的虛擬化無限延展的特性，沖擊著傳統的管轄權理論及現實規則，學者對網絡空間中刑事管轄權[18]和民事管轄權[19]面臨的種種挑戰和問題做出分析。第二，確立網絡管轄權的新依據。既然傳統的管轄權連接點難以適應網絡時代，尋求網絡管轄權的新依據就成為研究的努力方向。學者根據國外司法實踐和分析相關法律，探討服務器地址所在地作為管轄權的新依據的可能，[20]分析網址所在地能否成為管轄的新依據。[21]總的說來，學者們普遍贊同堅持現有管轄權規則在網絡空間的適用，同時為尋找網絡空間管轄權的新依據做出種種嘗試和努力。

（四）網絡侵權

隨著網絡侵權熱點事件的頻頻發生，學界對網絡侵權展開了熱烈的探討，歸納起來，體現在以下三個方面。第一，網絡侵權的基本問題。網絡侵權的定義、網絡侵權行為的認定以及網絡侵權責任的確定都成為學者們關注的重要內容。學者指出，在網絡技術時代，民事權益保護方式以及侵權責任機制發生了重大的變化，因而有必要厘清網絡侵權的基本問題，并對其進行獨特的立法設計。[22]第二，網絡隱私權保護研究。網絡侵權帶來了網絡隱私權保護的問題，尤其在“香港艷照門”事件爆發后，學者以此為案例，積極探討如何明確網絡隱私權侵權的損害形態，確立網絡隱私權的賠償規則。[23]第三，網絡服務提供者的責任探析。在網絡侵權中，網絡服務提供者在網絡信息交流中處于中立第三方地位，對其侵權責任的確定在實踐中相當棘手但又非常重要，學界對此展開積極探討。學者認為應對網絡服務提供者侵權責任進行類型化解讀，根據不同的類型判斷是否應承擔損害賠償責任以及適用何種侵權責任。[24]總體看來，學者們已經充分認識到網絡侵權的特性，并在此基礎上展開關于網絡侵權問題的理論分析和立法制度設計等研究。

四、 發展脈絡

近十多年來中國網絡法研究走出了一條漸次向前發展的道路。CSSCI法學類期刊記載了信息技術發展以來中國網絡法研究的軌跡。從研究內容的發展、研究模式的變換以及研究立場的轉換入手，我們可以把握網絡法研究的發展脈絡。

（一）研究內容

依據面前對網絡法論文發表時代和研究領域的分析，我們可從中探尋網絡法論文研究內容的發展。在第一階段，網絡法論文較少，內容主要涉及網絡技術給法律制度帶來的挑戰。學者更多是呼吁人們轉變法律觀念，應對網絡時代；在第二階段，網絡法論文數量急速上升，網絡安全、網絡管轄權以及網絡犯罪等各種論題受到學者關注，這也是對網絡立法的重要里程碑 ——2000年第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》的理論回應；在第三階段，論文篇數在穩定中遞減，網絡知識產權、虛擬財產等內容受到關注，對西方網絡法理論和實踐的初步介紹也主要集中于此階段。但論文研究的內容明顯受到中國網絡經濟泡沫破裂的影響，很多方面不僅沒有得到拓展，反而有萎縮的態勢；在第四階段，論文篇數穩步增長，研究內容也隨著網絡在社會生活中的深入運用而不斷擴展，網絡犯罪、網絡隱私權以及網絡新興事物的法律分析等受到學者關注，對西方網絡法律制度的介紹和借鑒也進一步深入。總體來看，網絡法論文研究內容經歷了從單一化到多元化、從淺表化向具體化的發展，既表現出對國際立法和實踐的關注，又表現出對國內網絡熱點事件和網絡立法的積極回應。

（二）研究模式

當前網絡法論文的主流研究模式為“挑戰—問題—對策”，即網絡技術給現有法律體系帶來挑戰，凸現種種問題，學者針對問題展開理論分析，提出對策。例如互聯網的勃興在商標領域引發一系列挑戰，帶來諸多新問題，學者通過分析指出《商標法》必須進行相應的變革并提出自己的見解。[25]網絡管轄權、網絡犯罪、網絡侵權等一系列內容都運用了這種主流研究模式。“挑戰—問題—對策”的主流研究模式能直截了當、思路清晰地表達當前網絡技術給現有法律制度帶來的困惑以及人們迫切希望解決各種問題的努力，但這種對某種問題單線式追問的研究模式往往容易將研究鎖定于問題本身而難以對問題背后的技術演變、社會變遷進行全景式的考察，無法達到對問題的深層分析。總的說來，“挑戰—問題—對策”的主流研究模式與網絡法研究的初期階段是相匹配的。

在主流研究模式之外，也有極少數的論文不以解決社會出現的某種網絡問題或者現象為目的，而采用“理論分析或論證”的模式關注網絡法的基本問題。例如學者通過理論分析，指出隨著社會信息化程度的不斷提高，最終會形成獨立于其他法律體系的專門網絡法，[26]并對網絡法的原則、體系結構等進行了積極的探索。[27]這表明，網絡法研究模式出現多樣化，更有利于網絡法進行多角度、多層次的立體研究。

（三）研究立場

由于網絡技術率先在西方興起，歐美等信息技術發達國家對網絡法律理論和實踐進行了較長時間的探索，介紹和分析國外先進經驗，成為目前網絡法論文研究的主要立場。學者們在論文中闡釋美國網絡案件管轄權領域中效果規則的適用，評析法國數字信息網絡最新立法，借鑒國外網絡犯罪立法的制度性設計。在眾多涉及網絡具體問題研究的網絡法論文中，以介紹國際和西方網絡法律作為開端是常見的研究路徑。誠然，在中國網絡技術興起的初期，提倡用西方較為先進和成熟的網絡法理念和制度來引領我國網絡法的制度更新與價值變遷具有重要意義，然而對于這種研究立場必須保持謹慎的限制，尤其隨著網絡技術的發展和時代的進步，我們必須在西化的浪潮中基于“本土國情”進行合理的反思。近年來，學者開始關注“本土國情”的網絡法研究，他們認識到，網絡法的發展與民族國家的態度和政策息息相關。中國網絡法研究不能脫離其賴以生存的國情，網絡法的制定必須在法律的普遍性、網絡信息的技術性以及國情的特殊性之間尋求最佳的平衡。總之，網絡法的研究立場從“西方為主”逐漸開始轉換為 “本土關注”，從 “模仿”到“自建”，這是研究立場轉換的一個必然趨勢。

綜上所述，近十多年來關于網絡法研究所經歷的變遷，表現在內容的發展、模式的變換和立場的轉換，從表現形式來說，也是在文獻資源、理論視野、研究路徑乃至思想深度上的發展與演變。從深層次來說，這也是網絡技術促進社會發展，社會發展改變法律制度，法律制度變遷在學術研究中得到體現的一種表現。

五、 學術反思

通過對258篇網絡法論文的分析，可以看到學界為構建我國網絡法的研究體系所做的努力。然而法律研究是一個漸進的過程，面對日新月異的網絡社會，法律研究也不可能做出迅速而全面的學術回答。因為，文明乃是經由不斷試錯，日積月累而艱難獲致的結果。[28]隨著網絡信息技術不斷發展，前面所述的內容也許即將步入尾聲和成為次要的工作。為了有效推動網絡健康發展，進一步建立互聯網法治，網絡法的研究在以下三個方面還需要加強，這也是未來網絡法研究可能的發展方向。

（一）探索適應網絡空間的法律新理論

網絡信息技術極大地改變了人類社會，它形塑了以虛擬現實方式存在的網絡空間。“網絡構建了我們社會的新社會形態，而網絡化邏輯的擴散實質地改變生產、經驗、權力與文化過程中的操作與結果”，[29]網絡空間的生存方式、時空構成、人際互動都顯示出迥異于傳統社會生活的新特點，這決定了傳統社會大多數法律在其中適用的無能為力，也昭示著新的法律理論即將產生。

在沿用“挑戰—問題—對策”研究模式的論文占主要的網絡法研究領域，研究者極少關注網絡法的法理問題。迄今為止有關網絡法的思考大多立足于部門法律問題與網絡技術的結合，在闡釋傳統法律在網絡空間的無能為力和在制度層面提出對策做了較多努力，卻在網絡空間可能產生的新法律理論方面探索不夠。作為一個具有虛擬性、匿名性、開放性、無中心權威性、即時性以及全球性的新型社會空間，網絡空間對傳統法律中的國家主義和民族主義形成威脅。“每當人類的一個群體認為他們存在于世界的肚臍中時，就會產生民族的自身觀念。”[30] 傳統法律中的國家主義和民族主義的根基實際上是唯我主義，而網絡的無中心權威性以及扁平化結構卻是對唯我主義的一次重挫和警醒。法律應該重新審視以民族國家為界的表現形式，改變保守的地域風格，轉向開放、合作與共享的精神。所有這些的變遷，都需要新的法律理論加以闡釋。

網絡技術的崛起將會引起社會規則層面的法律變革。網絡法研究必須深入思考技術與人的存在、技術與規則、技術與社會變遷等一系列基本問題，對其進行法理分析，探尋適應網絡空間的法律新理論。唯有探索適應網絡空間的法律新理論，為網絡法問題提供深層次的理論支撐，才能促進網絡法研究的深入和體系化。

（二）轉換網絡法研究的價值基點

對網絡空間的認識和定性不同，選擇的法律研究的道路也不同，從而網絡法研究也會定位不同的價值基點。當“網絡法”作為一個西方概念引入中國時，并未能偏離中國式威權主義的治理邏輯。基于對網絡空間風險的恐懼，在網絡法研究中“防”和“禁”的理念比較突出，學者們普遍關心如何以法律的手段解決虛擬網絡空間的糾紛。在這樣的理念之下，網絡犯罪、網絡侵權、網絡監管等范疇得到學術界的重點關注。然而，威權主義的治理邏輯在具有特性的網絡空間不時遭到“反抗”，理論和實踐中的“防”和“禁”都遭遇技術破解，不同程度地陷入尷尬。④

如何維護和保障公民的權利，應該成為現代網絡法研究的主要價值基點。與此相對應，學界應該積極關注在網絡空間公民權利（如網絡言論自由權、公民網絡政治參與）如何能夠在網絡和法律的結合中得到保障。⑤進一步地，以公民權利和自由為主要價值基點，著力研究如何利用網絡空間扁平化結構、無個人權威中心的技術特性，構建通過對政治權力的制約與規范來保障公民的權利與自由的路徑。例如，確立國家對網絡言論監管的法律維度。

網絡技術的出現最終是使人更自由，而非讓人禁錮于技術與社會的牢籠。我們應該以人的權利為價值基點，分析網絡與法的深層關系和相互影響，展現網絡空間中法律發展的規律和趨勢，為人的權利和自由的實現在理論上邁出更大的步伐和做更詳細的論述。

（三）研究方法從立法論到規范論

通過對258篇網絡法研究論文的分析，可以發現近年來我國網絡法研究主要圍繞“網絡立法”展開。作為人類社會的新領域，網絡空間產生了諸多爭議和問題，實現在網絡空間“有法可依”的理想圖景具有時代意義，“立法論”為主的研究也具有合理性。但是立法并非是解決所有網絡爭議的有效途徑，尤其是蘊涵國家強制力的法律與網絡特性有著“格格不入”的情況。相反，立法過多往往導致國家“父愛主義”式地控制網絡空間，扼殺技術規范、行業自律等其他規則在網絡中應有的作用，甚至一種因過度強調立法的極權主義合法化傾向也極易產生。在網絡立法呼聲高漲的中國，學界尤其應該保持冷靜，避免把一切法律問題的終結解決方案歸結到網絡立法。網絡法的研究方法應當從“立法論”走向“規范論”，即面對現實中出現的網絡爭議與難題，學者應該考慮網絡行業自治、技術規范和網絡立法多種規范并舉，而不是把解決方法簡單地歸結為修訂現行法律或制定新法律。我們建議，學界下一步應該研究是勾勒網絡立法的合理邊界，避免盲目濫用立法。同時，只有積極開展網絡技術規范、行業自律與立法關系的研究，使法律控制保持在合理限度（避免法律控制模式本身帶來的風險），才能保證眾多規范協調治理網絡空間，真正實現網絡健康發展。

注釋：

①根據CSSCI來源期刊 （1999-2011年）的21種期刊分別為： 中國法學、法學研究、法商研究 、政法論壇、中外法學、法律科學：西北政法大學學報、現代法學、法學、法學評論、法制與社會發展、環球法律評論、比較法研究、行政法學研究、知識產權、法學雜志、法學論壇、法學家、當代法學、華東政法大學學報、政治與法律、中國刑事法雜志 。

②筆者對1999年前發表的網絡法論文進行統計，只有 7篇，所以選擇1999年作為統計網絡法論文數據的開端。

③本文采取學界通用的九大法律部門的劃分，沒有涉及的法律部門均未在餅狀圖中標注。

④例如，國家對國外某些網站進行封鎖，導致國內網民無法鏈接。但是，網上“翻墻”軟件的普遍存在，使網民們其實可以輕松鏈接上這些網站。網絡空間的特性使“防”和“禁”都有技術破解的手段。

⑤目前，有相關的專著陸續出版，探討網絡表達權的相關問題。例如王四新著：《網絡空間的表達自由》，社會科學文獻出版社2007年版；李永剛著：《我們的防火墻——網絡時代的表達與監管》，廣西師范大學出版社2009年版。

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