基于減排量購買協議的法律規制探析

李妍

摘要:清潔發展機制（Clean Development Mechanism，CDM）是《京都議定書》建立的三種靈活機制之一，它是一種由條約創制的與發展中國家緊密相連的靈活機制。由于中國CDM 項目日漸增加，中國已成為國際CDM賣方市場的主力軍。由于國內外有關CDM的法律政策不甚完備，CDM項目買方與中國的項目業主的行為規范往往依賴于雙方簽訂的減排量購買協議（ERPA），因此，作為ＣＤＭ項目中的核心文件越來越受到國內項目業主的重視。但由于減排量購買協議（ERPA）多由西方發達國家制定，其中更多體現買方的利益，這使得中國項目業主在簽訂和履行減排量購買協議（ERPA）中面臨巨大的法律風險。

關鍵詞:核證減排量；清潔發展機制；減排量購買協議；法律風險

中圖分類號：F205 文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890（2012）07-0014-06

2005年2月16日生效的《京都議定書》制定了3種溫室氣體減排靈活機制：聯合履約機制（JointImplementation，JI），排放權交易機制（Emission Trading，ET）和清潔發展機制（Clean Development Mechanism，CDM）。其中，CDM是唯一與發展中國家相關的機制。由于CDM 項目是一項新的事業，交易運作程序復雜，而目前的公約、協定以及國內的法律法規還沒有準確設定CDM項目中的相關法律問題，因此。減排量購買協議（ERPA）作為CDM項目中確定買賣雙方權利義務的法律依據，成為整個CDM項目的核心法律文件。

截至2012年2月28日，中國共有1 829個CDM項目成功注冊，占東道國注冊項目總數的47.3％；預計產生的二氧化碳年減排量共計364 451 855噸，占東道國注冊項目預計年減排總量的64.04％①，顯然，中國已經成為賣方市場的主體。隨著CDM項目數量的繼續增加，在重視技術開發的同時，厘清CDM的核心文件ERPA的法律風險，尋求應對措施至關重要。

一、ERPA的國內外研究動態

（一）ERPA的國外的研究動態

在國際上研究與CDM相關問題比較知名的研究機構有OECD與IEA（經濟合作與發展組織與其下屬的國際能源機構）、WRI（世界資源研究所）、LBL（勞倫斯伯克力實驗室）、CCAP（清潔空氣政策中心）、RFF（未來資源研究所）、WBCSD（世界可持續發展商業理事會）的能源與氣候變化小組以及印度的TATA能源研究所等單位。這些研究機構的研究工作多停留在技術層面，主要涉及有關CDM項目的減排基準線理論及基準線確定方法、技術轉讓以及CERs的定價機制等問題。然而，對于CDM項目運營，特別是其核心環節ERPA的法律問題研究較少，且僅涉及ERPA交易標的物的法律屬性以及買方法律風險的研究，而對于賣方即項目業主的風險規避鮮有涉及。

《聯合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》以及《清潔發展機制的模式與程序》等國際法規則，對ERPA項下的買賣雙方創設了一些權利和義務，但多是原則性的，并不能滿足買賣雙方的法律需求，因此，具有一定局限性。由于國際買家主導著CDM交易框架的設立，買方成為絕大多數ERPA的制定者，在缺乏國際法依據的現實情況下，他們常以自己熟知的國家法律為準據法。鑒于英國法在國際商業交易中長期占據著統治地位，再加上買家多集中在歐洲，一些ERPA直接以英國法為準據法。

當下，國際上并不存在統一的ERPA標準化文本，被使用較多的ERPA示范文本主要有參照“國際排放交易協會”（International Emissions Trading Association，IETA）制定的ERPA范本，荷蘭政府的《核證減排額采購招標協議》（Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender， CERUPT），丹麥政府僅對在華項目還制定了專門的ERPA合同樣本，以上范本各存優劣但都較多的體現買方的利益，使得買賣雙方權利與義務失衡。此外，很多國際買方還會花巨資聘請國際知名律師事務所起草ERPA，制定更多有利于買方自身利益的條款，從而加大了項目業主的法律風險。

世界銀行的原型碳基金（Prototype Carbon Fund，PCF）的CER和VER的通則和美洲投資公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）為主要贊助人的一批主要來自于發展中國家的律師和CDM專家制定的《核證減排量買賣協議》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）②是從賣方角度出發，融入更多保護項目業主利益條款的ERPA。它在發展中國家具有一定影響力。

（二）ERPA的國內研究動態

中國國內的清華大學核能技術研究院、國家計委能源研究所和中國人民大學環境經濟研究所等單位，對CDM機制做了大量的研究工作，重點同樣是技術領域。對于CDM項目運營過程中特別是ERPA簽訂及履行中的法律風險，缺乏系統深入的研究。目前，中國國內涉及CDM項目的規范性文件主要有《中國應對氣候變化國家方案》、全國人大常委會關于積極應對氣候變化的決議》等統領性文件以及針對CDM項目的專門性文件《清潔發展機制運行管理辦法》、《香港特別行政區境內清潔發展機制項目的實施安排》，其中僅《清潔發展機制運行管理辦法》針對項目業主規定了七項法定義務，但缺乏ERPA簽訂及履行過程中相關規則。因此，項目業主與買方的權利義務的確定更多地依賴于雙方自行擬定的ERPA協議。中國國內出版的CDM著作大多是有關該機制項目的開發和運營，對相關法律風險及其防范措施少有提及。周亞成、周旋編著的《碳減排交易法律問題和風險防范》是目前國內對于ERPA法律問題進行較為深入闡述的代表性著作。其中對于ERPA的主要內容進行闡述，并結合有關法律法規對實踐中普遍存在的簽訂ERPA之前先行簽訂的碳減排交易購買意向書的性質、內容及功能進行了分析。

國內企業作為項目業主，由于對CDM項目的制度和流程缺乏了解，認為CDM項目只會給自身帶來資金和技術，對相應的項目風險考慮不足，加之，中國尚沒有符合國內項目業主利益需求的ERPA樣本，不少企業不重視ERPA的簽訂。ERPA往往由買方提供，買方在條款設計中會盡量減輕甚至免除自己的義務而加大中國項目業主的義務。中國項目業主對之僅稍作修改甚至直接接受其中的全部條款，其導致在國際糾紛中中國項目業主利益遭到損害的幾率極大。不少項目業主不但無法完成預期的收益，甚至使自身的資產反而變成了負債。在中國CDM項目數量迅速增長的背景下，深入探究ERPA的法律規則，尋求符合中國項目業主利益要求的ERPA，實現其利益最大化已經成為當務之急。本文通過對ERPA中部分重點內容及條款的法理探析，并對其簽訂中存在的法律風險加以分析，提出相應的防范措施，以期規范ERPA的法律環境、提高中國項目業主在CDM項目中的談判能力，進而促進中國CDM的良性發展。

二、ERPA條款的法律風險及防范措施

ERPA是一個法律結構十分復雜的英文協議，其內容涉及CDM項目的整個過程，從項目備案、項目核證、項目注冊、項目實施與監測、到項目減排量的核查與核證以及簽發核證減排量（CERs）等。由于合同期限較長且具有不同于一般涉外貿易合同的特殊法律風險，只有在ERPA簽訂中針對各種潛在風險提出對中國項目業主有利的條款或修改買方不合理的條款，才能有效維護自身的權益，降低法律風險。

比較眾多的ERPA后發現，雖然由于服務對象及適用主體的不同，不同的合同樣本在具體條款上存在差異，但其主要結構框架大體相同，主要由下列內容組成:釋義、先決條件、核證減排量的買賣、交付和費用、購買額外的核證減排量的選擇權、合格性確認和登記、基準線、監測計劃、核實和核證、項目運行和管理、陳述和保證、違約事件和補救措施、協議終止以及其它條款。下面僅對先決條件、交付及法律適用這三個常被買方設制法律陷阱的關鍵內容進行法理探析。

（一）先決條件

1. ERPA中的先決條件區別于中國《合同法》規定的合同生效條件。先決條件條款在ERPA中非常常見，它常被規定在第二條中。需要特別注意的是這里所說的先決條件在中國日常合同當中采用的并不多。這主要因為中國《合同法》并無明確規定先決條件條款，而是采取同時履行抗辯權、不安抗辯權和先履行抗辯權取而代之。因此ERPA中的先決條件與中國合同法中的合同生效條件有著本質的區別。中國《合同法》中的一般合同的生效條件主要有：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或社會公共利益。對于附條件的合同，中國《合同法》規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成立時生效。附解除條件的合同，自條件解除時生效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

ERPA中的先決條件源于英國合同法（又稱停止條件）（condition precedent）③，多數情況下該先決條件并不影響合同的效力，僅僅影響另一方當事人進一步履行合同項下的全部或部分義務。先決條件通過將一方或雙方的某些義務推遲直至雙方約定的條件已經得到實現而對一方或雙方有利。這樣可以限制一方對協議某些方面的責任，直至某些風險（例如注冊）得到克服為止。常有國內學者將ERPA中的先決條件與中國《合同法》中的合同的生效條件兩者混淆，從而得出錯誤的結論。

2. 先決條件的設立技巧。CDM項目雙方簽訂ERPA的時間常在項目進入審批程序之前，國際買方常利用ERPA中的先決條件條款用作保護自己處于優勢地位，在明確己方的權利和對方義務關系時候使用。買方約定明確的判斷標準，將其作為項目業主承擔義務和買方行使權利的依據，從而保護買方合同利益，有效限制其對ERPA中某些方面的責任承擔，來控制項目審批、DOE審核、CDM執行理事會注冊等不確定性因素帶來的法律風險。因此，買方常將在ERPA下發改委的項目批準函的獲得，CDM項目登記的完成，令其滿意的法律意見的取得等事項列入先決條件。中國項目業主在ERPA簽訂中仔細地評估先決條件條款以確定其效果就顯得尤為重要。

在美洲投資公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）為主要贊助人的一批主要來自于第三世界國家的律師和CDM專家制定的《核證減排量買賣協議》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）中的第2.01（b）條規定“項目業主應盡所有合理努力，以誠意使先決條件在本協議簽訂后在實際可行的情況下盡快得到實現?！睂嵺`中，項目業主也可借鑒該條款的表述方式，將其反適用于買方，它將有助于減低買方通過延誤或惡意行事拒絕履行自身義務。

交付和付款義務作為ERPA的核心條款，常被規定在先決條件實現前不需要履行。國際買方提供的ERPA樣本中更關注對其付款義務推遲到ERPA中的先決條件已經得到完全實現而使自身獲益。而對于中國項目業主來說，常希望通過CDM項目得到買方的資金與技術，在確保項目業主能夠實際得到買方款項的同時，不會因為買方提供的技術存在權屬爭議，而導致項目業主承擔相應的法律責任。一般來說，如果ERPA中所附的先決條件是出于項目業主的合理考慮，買方通常都會接受。項目業主可以在先決條件條款中約定，CERs交付的條件之一為是項目業主完成了對買方的資金實力、技術水平、專利權歸屬以及信用狀況的盡職調查，或者約定買方只有提供以項目業主為受益人且足以保證買方實際能夠履行付款義務的有效擔?；蝽椖繕I主認可的其他方式。這樣規定的好處在于項目業主可以進行盡職調查，但無義務進行調查，如果調查結果不令其滿意，其可以主張終止協議，這樣就有效的將協議終止權掌握在自己手中。

以上內容均屬與ERPA中先決條件有關的實體條款，項目業主對之加以關注固然重要，但與此同時，還不能忽視相關的程序條款。一方面，項目業主應確定先決條件成就的具體涵義和標準。當然，如果該先決條件在協議簽訂前即可成就，則應在簽訂ERPA之前促其成就，而不要在ERPA中將其列為先決條件；另一方面，對于一項規定在先的先決條件，協議一方如果在該協議的實施中愿意放棄該先決條件時所應達到的程序要求。

（二）交付

交付是ERPA中的必要條款，主要規定交付標的、交付時間和地點，交付數量等。在交付條款中下面兩個問題常被忽略：

1. 所有權保留。ERPA中的交付是指將CERs接受到買方指定的注冊賬戶內。買方通常在交付后的一段時間內付款。如果買賣雙方未作特別規定，則CERs的受益所有權在交付時轉移給買方。仔細研究就會發現，該交付條款極易使項目業主面臨不利局面。因為在項目業主交付后，買方付款前的時間段內，CERs所有權已屬買方，一旦買方未按合同付款（如買方破產），將導致項目業主陷入錢貨兩空的尷尬境地。鑒于此，項目業主可以通過采取所有權保留的方式確保自身權益的維護。

世界上多數國家都有關于所有權保留的條款。中國《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產權利的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！痹摋l允許合同當事人就所有權的移轉意思自治，奠定了所有權保留制度的基礎。另據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84條規定：“財產已經交付，但當事人約定財產所有權轉移附條件的，在所附條件成就時，財產所有權方為轉移?！边@意味著標的物所有權人并不占有標的物，買受人占有標的物卻并不享有所有權。當然，目前的國際公約、協定以及國內的法律法規還沒有準確設定CDM項目中的CERs④所有權歸屬，但這并不影響所有權保留條款的適用，在ERPA簽訂中采用變通的表述即可，如將CERs所有權表述為CERs出讓權。

所有權保留是否采用明示的方式，各個國家的規定存在差異。在大陸法系國家、地區，如德國和中國的臺灣規定所有權保留的設定必須是明示的，而日本卻承認所有權保留條款的默示設定方式。在英美法系國家，如英國規定：原則上所有權保留應該以明示的方式做出，但并不排除以默示方法設定所有權保留的例外。在中國大陸地區，依《中華人民共和國擔保法》的相關規定，應以明示且書面合同的形式設定。

在CDM交易中，對于項目業主而言，當買方偽稱自己為CERs所有權人而將其讓與善意第三人時，善意第三人因受善意取得制度的保護，可取得CERs的所有權，從而使項目業主喪失CERs的所有權，在此情況下要保護項目業主利益，需要通過明確ERPA中雙方當事人的權利界限和效力來協調。項目業主可主張所有權保留采用書面形式，且經登記即可對抗善意第三人。登記對抗主義解決了公示性問題，起到保障交易安全的作用。當然項目業主應允許買方享有讓與其期待權。因為所有權保留中項目業主的目的在于CERs價金的全部清償，而買方對期待權的處分通常更有利于價金的清償。

2. 交付不足的約定。在ERPA中，一般都有關于年減排量或年度應交付減排量的條款。即對項目業主每年應交付給買方的CERs 做出明確規定。由于受CDM項目運行情況的不確定性以及監測方式變化等各種因素影響，CDM項目每年所產生的CERs可能會和項目設計文件（PDD）存在出入，這就可能導致CERs年度交付量沒有達到合同約定的數量。買方希望盡最大的可能確定是否會發生不足的情況，并且對于可能發生的交付不足，期望不會因為需要對之進行補救而產生額外的損失風險。因此，買方在很多ERPA中將交付不足規定為項目業主違約的情形之一，甚至制定懲罰性條款，從而導致項目業主承擔更大的法律風險。

在涉及有關交付不足的條款時，項目業主應考慮在CDM項目不能按照約定執行的情況下，如何避免遭受重大損失。項目業主可在ERPA中加入補救條款的方式以降低違約風險，如選擇加入下列表述方式：當項目實際產生的CERs少于其簽訂的年度合同數量時，項目業主可采取下列補救措施，否則，買方無權以項目業主交付不足為由而終止合同，項目業主也無需承擔違約責任：（1）如果上年度或以前若干年度交付的CER有超額，而且該超額的數量可以彌補短缺年份當年的不足量。視為項目業主交付完全；（2）項目業主可以用合同外第三方產生的CERs代替合同中的CERs，但其應保證該替代CERs對買方而言具有與合約CERs相同的有效性；⑤（3）項目業主按照ERPA中約定的CERs定價向買方進行補償。

（三）適用法

一份完整的ERPA中涉及CDM項目開發、建設、履行等方面，許多國際買方所在國都制定了指導CDM項目的方法和意見。這些方法和意見在項目實際實施中遇到了諸多法律瓶頸，特別是觸及一些國際法問題時必須考慮如何將其納入中國的法律體系中。這涉及到國際法如何在國內貫徹實施的問題。

中國一旦加入國際公約，就受到了一種制約，就有了實施該公約的義務。中國對任何一項公約的批準（除法律保留外），意味著中國承認公約的法律約束力，承諾實現公約規定的各項權利和義務。實施公約義務，首先需要將國際法轉化為國內法，這個問題國際上并無章程可循，完全依靠各國憲法規定。不同的國家有不同的做法，通常有兩種：一是直接使用，就是把生效的國際法自動轉為國內法的一部分；二是間接使用，就是把國際法通過國內立法加以實施。中國憲法對如何將批準的國際條約轉為國內法未作規定，據現實情況和一些條文的精神來看，以間接使用為主，即對現有法律進行補充和修改，使國際法得以貫徹實施。

中國作為《京都議定書》的締約國，已經簽署了相關協議，但協議中的各項規則、制度還沒有及時在國內法中一一予以體現。因為在轉化中涉及對中國現有的國家和地方的法律法規的修改和完善，并需要履行相應的法律程序。根據中國《民法通則》、《合同法》及《國際私法》有關涉外民商事合同法律適用的基本原則的相關規定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；在當事人沒有就法律適用作出明確約定或約定無效的，可以根據最密切聯系原則對合同的法律適用予以確定。因此，項目業主可以在簽訂ERPA時要避免其中的條款與現有國內法律法規相沖突的同時，選擇對ERPA的法律適用不予約定。當然，實踐中由于中國尚無ERPA范本，加之國內項目業主對CDM規則不甚熟悉，很多ERPA都是由買方提供，其中多明確約定以英國法為合同適用的準據法。英國作為英美法系的代表國家與中國在具體的法律制度上存在著很大的區別，適用中國項目業主并不熟悉的法律制度勢必會增加很多意想不到的風險，所以，堅持適用本國法更有利于保護自身權益。

三、ERPA規制趨勢

（一）ERPA需求量繼續增加

由于各國在《京都議定書》第一承諾期（2008－2012年）的減排義務已經以法律形式確定下來，第一承諾期內市場需求旺盛已是不爭的事實，但國際社會曾對CDM在2012年后發展狀況特別是CDM是否繼續存在質疑。2011年11月28日《聯合國氣候變化框架公約》第17次締約方會議暨《京都議定書》第7次締約方會議在南非德班開幕，德班會議最終達成了一系列文件，包括公約第17次締約方會議通過的19項決議和議定書第7次締約方會議通過的17項決議。其中四項決議結果最為重要，即批準《京都議定書》第二承諾期，將從2013年1月1日開始實施;各方進一步明確和細化了適應、技術、能力建設和透明度的機制安排。德班會議確認了《京都議定書》包括CDM在內的三種靈活機制，這意味著2012年后國際碳市場將繼續存在。雖然，俄羅斯、日本已經明確宣布要退出《京都議定書》，加拿大已經正式退出了，但有一些新的市場得到開拓，如澳大利亞2015年會啟動碳交易市場，韓國也會在2012年通過碳交易立法，這些國家將成為新的CDM出口市場。由此可見，CDM機制將得到持續發展。因此，CDM機制中的核心文件ERPA的需求量也將繼續增加。

作為指導CDM機制各環節的國際法律規范目前還不甚完備，且由于CDM項目復雜性、各國法律制度的差異性以及CDM項目參與方所處地位的不同，使得ERPA的國際規則的出臺還需時日。在這樣的背景下，CDM項目買賣雙方在未來相當一段時間仍需更多地依賴自行擬定的ERPA規范雙方行為，ERPA在CDM機制中的重要地位不會改變。深入研究ERPA中的法律問題必然會使中國項目業主更有效地維護自身利益，規避法律風險，并在未來大量的ERPA談判中爭取更多的主動權。

（二）靈活運用規則

研究ERPA中的法律問題，實質上是從法律的角度去觀察中國在世界碳交易市場中到底有多少話語權和主動權的問題。中國雖然是碳交易資源的主要供給國，但由于CDM交易市場建設正處于起步階段，沒有一個像歐美國家相對健全的國際碳交易市場，中國因此一直處于整個碳交易產業鏈的最低端，加之相關法律政策和市場的不完善，導致中國在國際碳交易市場中一直處于被動和弱勢地位。國際碳市場交易規則大多由歐美發達國家創制，歐美國家自然成為CDM規則的制定者，享有絕對的主動權和話語權，它決定了中國不可能在短期內改變CDM規則，而成為CDM規則新的制定者，因此，中國僅能被動地成為規則的參與者。作為參與者，先要熟悉規則，只有掌握了規則才有可能遵守并有效利用規則。不遵守規則就可能導致預期目標難以實現，甚至給自己帶來風險，從而喪失應得利益。

在CDM機制中的核心法律文件ERPA采用了大量歐洲法律概念，其中滲透著歐美國家制定的交易規則。因此，中國項目業主迫切需要一份能從其利益角度出發且符合中國項目特點的ERPA范本。然而，中國CDM機制發展的不健全，中國對于其交易規則的掌握還不慎透徹，這導致中國在短期內很難制定出可供國內項目業主使用的ERPA標準范本。鑒于此，只有去積極探究CDM交易規則（它包括國際規則、區域規則，因為這些交易規則具有國際性、多元性、復雜性的特點），并將這些規則靈活運用到ERPA的簽訂甚至履行過程中，才能使自身在CDM交易中利于不敗之地。隨著中國建立自己的碳交易平臺、碳交易經驗的日趨豐富，CDM法律體系將逐步建立起來，中國項目業主屆時將從ERPA中得到更大的收益。

四、結論及相關啟示

在中國積極探索低碳經濟的發展之路上，CDM作為有效的減排方式，得到推廣與發展，但是這種發展是建立在公平的國際環境，良好的國內發展環境上的，因此中國在國內碳交易量迅速增長的同時，必須正視CDM機制中顯現的各種法律問題尤其是其核心法律文件ERPA中蘊含的大量法律風險，分析這些法律風險并找到應對措施問題，促進中國碳市場的健康發展，把低碳經濟由現在的初步發展推動成為規模經濟，為中國在國際碳交易市場中爭取更多的話語權。

注釋：

①數據來源：中國清潔發展機制網http://cdm.ccchina.gov.cn/web/item_data.asp?ColumnId=63

③《核證減排量買賣協議》（CERSPA）現存兩個樣板，分別是2007年4月第一版和2009年9月第二版。

③John D. Calamari & Joseph M. Perillo，The Law of Contracts 11-2 （3d ed. 1987）.

④全稱Certified Emission Reduction，即核證減排量。CDM項目中最關鍵的CERs是清潔發展機制下所產生的概念產品，也是在所有CDM交易的過程中的基礎。

⑤根據歐盟排放貿易計劃，大型水利發電項目（超過２０兆瓦）的CERs在接收和使用資格上受到限制，所以對于歐洲買方來說，一些水力發電項目的CERs可能不能用作替代CERs。

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責任編輯、校對：秦學詩