法律人是天生的右派?

面對中國的真正問題，為了法治能在中國生根成長，不妨改變一下視角和思維方式

關于左右的爭議由來已久，得從政治圖譜說起。十八世紀末，法國制憲議會上，溫和的保王黨人坐在右邊，激進的革命黨人坐在左邊，從此便產生了“左派”、“右派”的稱呼。然而，在大革命過程中，兩派的定義卻經常對調。拋開政治不說，在思想界，當下中文互聯網上左右之分也不是涇渭分明的，但大致的判斷是：左派支持現行體制，批判普世價值，反對西化，主張走中國道路；右派反對現行體制，支持西化，宣揚普世價值，主張西方模式。

有人說，法律人就是天生的右派，因為現在法治的整套話語系統就是西方來的。這有一定道理，但只說對了一半。論法律制度，西方古希臘古羅馬自不必說，但很多人或許會忽略中國法制史上鄭子產鑄刑書和晉鑄刑鼎，那是將成文法頒布于世的大事件，打破了“刑不可知，威不可測”的神秘狀態，也壓制了奴隸主貴族的極權專制。論法治思想，西方有亞里士多德，中國古代也有韓非子，他主張“不務德而務法”、“廢先王之教”、“以法為教”，在當時都是非常難得的治國方略。然而，在“五四”以后，在整個新民主主義革命中，這些都被當做封建的糟粕拋棄了，取而代之的是跟隨“德先生”而來的西方話語體系，包括法治概念。

西方社會經歷過野蠻的奴隸制、黑暗的中世紀，經過思想啟蒙運動和大革命，從蒙昧時代到現代化社會，自由、民主、人權、法治可以說是深入人心。沒有人會否認上述這些價值對于人類社會發展的意義，也沒有人會反對借鑒和學習西方的法治經驗。但正如民主模式很難移植一樣，法治的具體模式，各國也在艱難的探索中。

拿刑事訴訟而言，職權主義模式、當事人主義模式、混合模式，大陸法系和英美法系也在走著不同的道路，很難有放之四海而皆準的樣本。美國從最初過于強調被告人權利到為了打擊犯罪而傾向于收縮被告人權利，也在悄悄發生變化。美化法治的西方樣本的人會忽視制度的差異和變遷，也會忽視本土的特征和資源。關鍵不在于“拿來主義”者宣揚的普世價值，而在于普世價值的定義權。

中國的法學教育，西學東漸的現象是長期存在的。但是，很多人忽視了中國這片土地，有著與西方完全不同的文化、觀念以及環境。一些正式的法律制度僅僅是“書本上的法”而無法成為“行動中的法”，國家法在被規避的同時又衍生出大量的“潛規則”和非正式制度，他們蓬勃而有生命力。于是，吊詭的現象出現了，多如牛毛的法律被制定出來，卻難覓法律的權威和民眾對于法律的信任。難怪有人感嘆：現在不是法律不夠用，而是法律不管用。是時候反思這種完全以右為主導的法律教育和法治模式了，鞋合不合適只有腳知道。

真正有生命力的法律制度，一定是針對中國社會的問題，富有生命力的解決問題的方法。當西方社會強調為個人權利而積極對抗時，東方“和為貴”的調解模式被稱為“東方經驗”被外人津津樂道，以至于ADR（非訴訟糾紛解決程序）研究者也稱其精髓無非是孔子所說的“無訟”。

同樣，中國自生自發的刑事和解與西方的“恢復性司法”也有異曲同工之妙。只有在中國的土壤中成長的有生命力的法律制度，才會形成中國法治社會的骨肉，而不僅僅是皮囊。我想，法律人不是天生的右派，而是被后天訓練的。面對中國的真正問題，為了法治能在中國生根成長，不妨改變一下視角和思維方式，偏得太右的諸位，往左站一站吧。

吳丹紅

中國政法大學副教授，法學博士