林地承包經營權流轉的《森林法》規制

■張紅霄

林地承包經營權流轉的《森林法》規制

■張紅霄

家庭林地承包經營權;流轉原則與規則;森林法

一、引言

集體林地承包到戶后，林地承包經營權流轉不僅是實現規模經營、林地資源優化配置的重要途徑，而且成為集體林權制度深化改革的重要任務，因為，林地承包經營權流轉是農戶以林地合作經營、抵押貸款、出資入股等活動的基礎。但林地承包經營權流轉已經或可能帶來的農民自主權受損、農民失地、流轉行為不規范、交易成本過高等問題使學界在鼓勵和謹慎兩種態度間徘徊。由此，有學者將關注點轉移到現行政策與法律對上述問題的規制研究上，研究結果顯示:現行制度不僅未能對上述問題進行有效的制度安排，甚至成為某些問題產生的制度因素。究其原因，筆者以為:受歷史背景的制約，林地承包經營權流轉尚不屬于現行《森林法》的調整范圍，《物權法》、《農村土地承包法》關于土地承包經營權流轉的規定雖然適用于農村林地，但不能反映林地承包經營權流轉特點與改革經驗，而直接指導實踐的地方政策存在違反法律法規、誤讀或曲解中央政策精神以及基于地方或部門利益而加大交易成本的做法。那么，修改后的《森林法》應以其林業基本法與特別法的雙重地位，針對改革實踐出現的問題，對《物權法》、《農村土地承包法》、《擔保法》等普通法未涉及或存在法律適用爭議的內容進行規制，以指導與規范各級政府政策。

從《十一屆全國人大常委會立法規劃》將《森林法》(修改)確定為本屆人大任期內應當提請審議的立法項目后，經過多次調研與廣泛征求意見，森林法修改起草小組于2011年底形成了《森林法》修訂草案(草稿)(下文簡稱《草案》)?！恫莅浮穼ＴO“林權管理”一章，秉承《物權法》、《農村土地承包法》和《中共中央國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》的主要精神，明確規定以家庭方式和其他方式取得的林地承包經營權分屬物權與債權性質 (下文簡稱家庭林地承包經營權和其他方式林地承包經營權)，并將部分經過林地承包經營權流轉實踐檢驗的政策上升為法律，但綜合分析相關條款，尚有許多應由《森林法》規范而《草案》未涉及的內容?；诖?，本文從法理與流轉實踐出發，結合《物權法》、《農村土地承包法》、《擔保法》以及《草案》相關條款，對修改后的《森林法》應規定的林地承包經營權流轉原則與規則進行分析，進而對《草案》提出進一步修改建議。

二、林地承包經營權流轉法律性質是其原則與規則的法理基礎

依法理，法律性質決定法律原則和規則，因此，制定林地承包經營權流轉原則與規則必須以林地承包經營權流轉性質為其理論基礎，而林地承包經營權流轉的法律性質又取決于林地承包經營權性質。到目前為止，專門研究林地承包經營權性質的文獻甚少，但因農地包括耕地、林地及草地等，土地承包經營權性質研究適用于林地承包經營權。學界普遍認為，《物權法》將土地承包經營權定性為用益物權，從法律性質上解決了之前的物權與債權之爭，但對于家庭土地承包經營權和其他方式土地承包經營權性質是否相同的問題，學者們認識不一，有學者認為《物權法》并沒有將兩種土地承包經營權分開立法，因而均為用益物權;也有學者根據《農村土地承包法》第49條的規定①，以是否取得土地承包經營權或林權證為標準將其他方式土地承包經營權分為債權和物權兩種。筆者發現，上述觀點均采取文義解釋方法，但土地承包經營權是我國農村土地家庭承包制改革的產物，在不同發展時期，黨和政府賦予其不同內涵，僅憑文義解釋難以把握，甚至誤解或曲解制度宗旨。因此，我們應綜合運用歷史解釋、體系解釋及社會學解釋方法認識林地承包經營權的性質。

從歷史解釋和體系解釋角度分析，1982年中央“一號文件”起，農村土地家庭承包制經過十幾年的改革實踐，于1998年被中共中央《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》確立為我國農村基本經營制度，1999年憲法修正案將這一制度入憲。2002年，《關于〈中華人民共和國農村土地承包法(草案)〉的說明》明確指出立法目的在于對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護。雖然這一立法宗旨未能在《農村土地承包法》中得以充分體現，但在《物權法》中得到較好的落實:一方面，將“土地承包經營權”單列一章，定性為用益物權;另一方面，在該章第1條第1款明確將實行家庭承包經營制度作為全章的立法目的。②而且，該章共11條，僅第133條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定”，就立法技術分析，這一條為本章的例外情形，其他條款中的土地承包經營權顯然指的是家庭土地承包經營權。

在運用歷史解釋和體系解釋方法論證后，為了驗證解釋的正確性，我們不妨再通過社會學解釋方法，分析倘若賦予其他方式林地承包經營權用益物權性質，會產生什么樣的社會效果。筆者在各地實地調研中發現，如果林改實踐中能夠嚴格按照《農村土地承包法》關于其他方式的承包只限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”，并能切實落實“經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”以及“本集體經濟組織成員享有優先承包權”的規定，賦予其他方式土地承包經營權物權性質未嘗不可，因為因此產生的承包地均為絕大多數本集體經濟組織成員不愿經營的林地，這一類林地占整個集體經濟組織林地的比例甚小，從法律上也是成員集體所有權行使的結果。但在村民自治形式化、決策權仍由村干部掌握的絕大多數鄉村，賦予其他方式林地承包經營權物權性質勢必誘使本應承包到戶的林地流失到少數成員以及非集體組織成員手中，進而引發其他方式土地承包經營權與農民成員權的沖突。在集體林權主體改革過程中，各地普遍存在村民要求將已由其他經營主體經營的山林承包到戶的現象，對于僅有合同的情況，預期均山、輪包等方式可以解決糾紛，但對于其他經營主體已取得林權證的情形，如訴諸法律，依照他物權優于所有權的物權規則，其他經營主體的用益物權優于農民成員權，農民成員權因此受到“合法”侵犯。因此，對于其他方式承包經營權還是采取債權保護方法為宜。

綜上分析，家庭林地承包經營權是用益物權，其他方式林地承包經營權是債權，那么，家庭林地承包經營權流轉屬于用益物權的法律處分，而其他方式林地承包經營權流轉則是債的移轉，林地承包經營流轉制度設計應以此為法理基礎。《草案》第18條第2款按此法理，明確規定:以家庭承包方式承包本集體經濟組織林地的，林地承包經營權和林木所有權屬于承包方;以其他方式承包的，按合同約定執行。這一規定不僅回答了學界關于兩種林地承包經營權性質是否相同的疑慮，而且為林地承包經營權流轉規則的制定奠定法律基礎。

三、林地承包經營權流轉基本原則的《森林法》規制

制定基本原則是制定法律制度的首要工作，因為，反映該制度調整對象本質特性的基本原則不僅是制定、解釋和貫徹具體制度的根本準則，而且在具體制度缺失時可以直接適用。這一點對于尚在建設的林地承包經營權流轉制度尤為重要?！掇r村土地承包法》第33條規定了適用林地承包經營權流轉的普通法原則，但“受讓方須有林業經營能力”和“本集體經濟組織成員享有優先權”不應作為林地承包經營權流轉的基本原則。因為，我們無法通過類似資質審核的辦法對受讓方是否具有林業經營能力進行審核，而且除造林及開始幾年的撫育外，林木的生長在很大程度上依靠自然條件，沒有林業經營能力的組織和個人也不會流入林地;而“本集體經濟組織成員享有優先權”只能適用其他方式林地承包經營權流轉，不適用具有物權性質的家庭林地承包經營權流轉。因此，林地承包經營權流轉應在適用《農村土地承包法》規定的不改變林地用途與不超過承包期原則基礎上，通過《森林法》強化自愿原則，增加“公平、公開和降低交易成本”原則。

首先，強化自愿原則，明確規定任何組織和個人不得強迫或以采伐指標、林權變更等限制性手段變相強迫農戶進入交易中心交易，以及要求所有流轉必須進行林權變更。筆者在調研中發現，各地落實《意見》關于“加快林地、林木流轉制度建設”精神的主要措施之一是成立林權交易中心，宣傳的建設目標是為交易雙方提供流轉信息與服務平臺，降低交易雙方搜集信息和談判成本以及提供林權變更等“一站式”便捷服務。但有些地方明確規定林權流轉必須進入交易中心，也有地方雖未明確規定但對于不進場交易的流轉在申請采伐指標或林權變更時設置障礙，還有地方規定無論采取何種方式的流轉都必須進行林權變更登記。這些規定既違背市場規律又違反《物權法》規定:誠然，交易是實現資源有效配置的必要路徑，但只有在交易成本最低時資源配置才會出現最優化結果，而降低交易成本是政府的職責。對于交易雙方來說，進入交易中心交易無疑增加了一筆額外的交易成本，只有在交易中心提供的信息與服務價值大于繳納費用時交易雙方才會約定選擇進場交易，任何形式的強行規定只能提高交易成本，阻礙交易達成，與擬通過流轉實現林地資源優化配置的改革目標相悖。而且，對于家庭林地承包經營權來說，用益物權的法律意義在于承包期內由農戶自主處置其林地承包經營權，當然包括流轉場所，即使是其他方式林地承包經營權，債權的相對性也只要其經過發包方同意后流轉，流轉場所均應由交易雙方約定。至于林權變更，按照《物權法》第9條、第14條及第15條的規定③，不動產變更需要發生物權變更效力的，應當登記公示，如有變更合同而未登記的，不發生物權效力但有債權效力，也就是說，是否進行林權變更屬于交易雙方選擇物權保護還是債權保護的結果。因此，修改后的《森林法》應明確規定自愿原則包括自愿選擇交易場所和林權變更。但《草案》不僅沒有強調自愿原則，還在第26條明確規定“林權的設立、變更和消滅，自登記于林權登記簿之日起生效;未經登記，不發生法律效力”，按此規定，實踐中大量靠信用及當地風俗習慣確定的農戶間林地承包經營權流轉關系不受法律保護。顯然，這一規定既違背《物權法》關于物權登記對抗主義的規定，也不符合流轉實踐，人為地增添糾紛，應予以修改。

其次，增加“公平、公開和降低交易成本”原則。如前所述，降低交易成本是林地資源優化配置的基礎，而且屬于政府職責。降低交易成本要求政府除建立減少獲取信息和談判成本的交易市場外，應當遵循公平、公開的原則對林地承包經營權流轉市場進行監管。公平原則適用于所有林地承包經營權流轉，但對于家庭林地承包經營權流轉尤為重要。筆者在調研中發現，在普通農戶與木材商、公司簽訂的流轉合同中，普遍存在農戶因信息以及其他社會資源的占有劣勢在合同內容上處于明顯不利地位，而另一方則常常利用合同套牢效應強化農戶的受損程度的現象。相對于資本、信息、談判能力等方面均強勢的流入方(營林大戶、木材商和企業等)而言，普通農戶具有天然的弱勢地位，公平原則的建立有利于通過格式條款、情勢變更等制度來公平處理上述問題。公開原則主要適用于其他方式林地承包經營權流轉，因為其他方式林地承包經營權流轉涉及集體林地所有權與農民成員權，應按照《農村土地承包法》的精神，事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。

《草案》第27條既沒有細化自愿原則，也沒有規定“公平、公開與降低交易成本”原則，而第1款規定的“流轉后不得改變林地用途”和第3款規定“公益林流轉不得改變公益林性質”存在立法技術上的瑕疵，一方面，第3款內容被第1款內容所涵蓋;另一方面可以直接適用《農村土地承包法》第33條第2款第3項，無需重復規定。

四、林地承包經營權流轉基本規則的《森林法》規制

如前分析，家庭林地承包經營權流轉屬于用益物權的法律處分，而其他方式林地承包經營權流轉則是債的移轉。對于后者，由債的相對性和集體林地成員集體所有性質所決定，其流轉規則主要包括“事先經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”和“本集體經濟組織成員具有優先受讓權”。因此，修改后的《森林法》主要應規范家庭林地承包經營權流轉。

依法理，用益物權的法律處分包括移轉權利和設定負擔，前者為用益物權的轉移，后者并不轉移用益物權，而是在用益物權上設定租賃、抵押等權利。據此，現行法律和政策所列舉的家庭土地承包經營權流轉方式分為兩類:一類是移轉土地承包經營權，包括互換、轉讓和入股;另一類是在土地承包經營權上設定出租、轉包與抵押。實踐中，林地承包經營權互換、出租與轉包的流轉方式與耕地無異，學界對其法律適用也無異議，其可以直接適用《農村土地承包法》，但對于轉讓、抵押與入股三種流轉方式，學界對《物權法》、《農村土地承包法》和《擔保法》的規定理解不一，爭議較大，修改后的《森林法》應明確規定林地承包經營權轉讓、抵押與入股的規則。

首先，爭議最大的是關于《農村土地承包法》第41條規定的轉讓條件④，《森林法》修改過程中也一直為是否突破這一規定而有不同意見。堅持不能突破的學者認為這是防止農民失地的有效措施，反對者則認為該條款違背了物權自由處分的特性，不利于林地規模經營。對轉讓的法律限制以及在林地承包經營權流轉中的適用問題，筆者以為，《農村土地承包法》第41條要求“經發包方同意”無可厚非，這是由債的相對性所決定的，但同樣內容被《物權法》準用后，其法律性質從債權變為物權，根據新法優于舊法原則，應失效。至于受讓方必須“從事農(林)業生產經營”的規定符合不改變林地用途的原則，但對于受讓方必須是“農戶”的要求，無論從農民失地還是保證林地用途角度都沒有實際意義。關于出讓方必須“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的規定值得商榷，且不論這一規定缺乏操作性，僅就其防止農民失地的立法目的分析，這一規定的假設前提在于經營農用地可以提供農民基本生活保障。我們先不說這一規定是否適用于耕地，但肯定不適用農村林地，因為，即便在集體林區，大多數農戶將林地視為商品或不動產，而且實踐中，極少有農戶將全部林地流出，作為調整一般現象的法律制度不應將非理性的特例作為調整對象，況且，隨著農村居民最低生活、醫療改革等各類保障制度的逐步實施，因此失地的農民也能維持最低的生活水平?！恫莅浮肪C合考慮以上因素，明確規定:“以家庭承包方式獲得的林地承包經營權，可以向從事林業生產經營的單位和個人轉讓。”(第27條第2款)

其次，學者對于土地承包經營權抵押的合法性爭議頗大，焦點是《擔保法》和《物權法》在立法精神上的差異，《擔保法》奉行的是“依法可以抵押的”才能抵押，而《物權法》則規定“法律、行政法規未禁止抵押的”財產都可以抵押，顯然，《物權法》順應市場經濟與市民社會發展的需要對擔保制度進行了改進與完善，根據新法優于舊法的原則，《擔保法》與《物權法》沖突的規定應無效。依據《物權法》第180條“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押”和第184條“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押”的規定，農用地中的耕地承包經營權不得抵押，也就是說，目前集體林權制度改革中推行的林權抵押貸款是有法律依據的，況且，放開土地承包經營權轉讓的同時禁止抵押的規定自相矛盾，因為通過拍賣、變賣土地承包經營權實現擔保價值的抵押與轉讓的本質無異。也正因為如此，《草案》第32條明確規定“林權可以依法抵押”。

再次，法律與政策規定的不同入股情形具有不同的法律性質。《農村土地承包法》第42條規定⑤的入股性質為合作或合伙，第49條包括向公司、合作社投資入股，林改實踐中還存在股份 (家庭)林場、林業股份合作社等。從林地承包經營權變更角度分析，合作或合伙后的林地承包經營權內容變更取決于承包方之間的約定，若約定承擔無限連帶責任，則屬于合伙;而入股到公司、合作社或林場后，林地承包經營權則成為公司、合作社或林場資本的組成部分，應按照公司、合作社或林場章程確定其權利義務。現行《森林法》還有“可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件”的規定(第15條)，但《草案》卻未涉及，基于入股的不同法律性質，修改后的《森林法》可以沿用關于入股的規定，增加“可以依法以林地承包經營權作價入股或者合作、合伙”的規定。

五、基本結論與《草案》修改建議

作為林業基本法與特別法，修改后的《森林法》應對普通法未涉及或存在法律適用爭議的林地承包經營權流轉原則與規則進行規制?！恫莅浮穼τ诹值爻邪洜I權流轉法律制度的主要貢獻在于:在《物權法》解決了土地承包經營權物權與債權性質之爭后，進一步明確林地承包經營物權指的是家庭林地承包經營權，并突破《農村土地承包法》關于轉讓的法律限制，厘清關于林地承包經營權抵押的法律精神，明確規定“以家庭承包方式獲得的林地承包經營權，可以向從事林業生產經營的單位和個人轉讓”以及“林權可以依法抵押”。但《草案》沒有強化自愿和“公平、公開與降低交易成本”原則，在林權變更問題上違背物權登記對抗主義原則，并存在與普通法規定重復、缺失應有規范以及不合邏輯的立法技術問題。因此，筆者建議對《草案》做進一步的修改:

第一，明確規定任何組織和個人不得強迫或以采伐指標、林權變更等限制性手段變相強迫農戶進入交易中心交易，以及要求所有流轉必須進行林權變更。

第二，增加“公平、公開和降低交易成本”原則，刪除“流轉后不得改變林地用途”和“公益林流轉不得改變公益林性質”的規定。

第三，將第26條修改為“林權的設立、變更和消滅，自登記于林權登記簿之日起生效;未經登記，不發生物權效力，但不影響合同效力”。

第四，增加“可以依法以林地承包經營權作價入股或者合作、合伙”的規定。

注釋:

①《農村土地承包法》第49條規定:通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。

②《物權法》第124條規定:農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。

③《物權法》第9條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

《物權法》第14條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。

《物權法》第15條規定:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。

④《農村土地承包法》第41條規定:承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。

⑤《農村土地承包法》第42條規定:承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。

[1]梁慧星．民法解釋學[M]．北京:中國政法大學出版社，1995．

[2]韓松．集體所有權研究[A]．物權法專題研究(上)[C]．長春:吉林人民出版社，2002．

[3]房紹坤．論用益物權的內容[J]．山東警察學院學報，2006，(3)．

[4]孔凡斌，杜麗．集體林權制度改革中的林權流轉及規范問題研究[J]．林業經濟問題，2008，(10)．

[5]張紅霄．農村土地承包經營權及其流轉性質的法律辨析[J]．河北法學，2011，(6)．

[6]鞏固．林改背景下林權流轉的法律障礙及其拆除[J]．華東政法大學學報，2011，(5)．

[7]柯水發，英犁等．集體林區林地使用權流轉分析——政策演進、流轉形式及機制[J]．林業經濟，2012，(3)．

[8]周伯煌，湯元翰．農村集體林地使用權流轉法律問題研究[J]．法制與經濟，2012，(1)．

集體林地承包到戶后，林地承包經營權流轉成為集體林權制度深化改革的重要任務?，F行政策和法律尚未建立林地承包經營權流轉制度，本文從法理與流轉實踐出發，對修改后的《森林法》應規定的林地承包經營權流轉原則與規則進行分析，結果顯示:《森林法》修訂草案(草稿)主要貢獻在于明確林地承包經營物權指的是家庭林地承包經營權，突破轉讓的法律限制，將林權抵押政策上升為法律，但《草案》應強化自愿原則，增加“公平、公開和降低交易成本”原則，進一步完善林地承包經營權流轉規則。

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]1004－518X(2012)07－0160－05

張紅霄(1964—)，女，南京林業大學經濟管理學院教授、博士生導師，副院長，主要研究方向為法經濟學、林業經濟理論與政策、環境資源法學。(江蘇南京 210037)

本文系國家社科基金重點項目“中國集體林權制度改革跟蹤研究”(項目編號:10AJY006)的階段性成果。

【責任編輯:葉 萍]