論禁止“過度刑罰”
——以美國憲法判例與學說為中心的考察

朱玉霞

（北京師范大學，北京 100088）

論禁止“過度刑罰”
——以美國憲法判例與學說為中心的考察

朱玉霞

（北京師范大學，北京 100088）

自20世紀初，美國的一系列憲法判例和學說，不僅將“過度刑罰”詮釋為憲法所禁止的酷刑的一種展開形態，而且還為其確立了具有一定客觀性的判斷標準以及一整套嚴密精致的認定方法。這種理論雖然不能照抄照搬到中國的語境之下，但無論是對我國禁止酷刑理論研究的深化還是對我國刑事制度改革的發展，均不無借鑒意義。

酷刑；過度刑罰；正當標準

從世界范圍來看，禁止酷刑的觀念歷經了一個長期的發展過程。然而遺憾的是，對于這個問題，迄今我國刑事法學界以及憲法學界幾乎尚無人論涉，乃至留下了空白。有鑒于此，本文嘗試從憲法學的視角的出發，涉入刑事法學的理論和實踐，間中以美國憲法判例和學說為中心，對“過度刑罰”的理論淵源、認定標準以及認定方法予以探究分析，最終反觀中國問題，從中國立場出發，對該理論的借鑒意義予以思考和評價。

一、傳統的酷刑觀

關于酷刑的定義①，各種的理論學說向來見仁見智、言人人殊。如果我們將目光轉向法學的領域，探究關于酷刑的法學意義上的概念，其內涵的表述則可能有所不同。比如，根據《布萊克法律辭典》的定義可知：酷刑是一種為了施與懲罰、獲取口供或信息，或為了施虐的快樂，而給人的身體或心理造成的劇烈痛苦；在舊的刑法里，在司法準許和監督下，與對人的調查或審查相聯系，通過采取拉肢刑架、刑車或其他器械，對個人施加暴力的肉體痛苦，作為逼取供認或迫使其揭發同謀的方法②。應該說，這個定義具有權威性，也反映了法學領域中有關酷刑概念的傳統見解③。

當然，法學意義上的酷刑概念也是一個歷史概念，在不同的歷史時期具有不同的內涵和形態。這是由于在判斷某一個刑罰是否屬于酷刑時，總是難以避免涉及哲學、倫理、社會以及文化意義上的評價和考量，而且這種評價和考量的依據與標準，不是一成不變的，而是因不同的國家并隨著不同的時代，而擁有不同的內容、特征和意義，為此，酷刑概念本身就成為一個具有高度流動性的歷史概念。誠如美國學者摩爾教授所言，酷刑“是只能依據在任何特定的時期占主導地位的社會聯系來理解的一種社會現象”④。

二、過度刑罰的認定標準：“演進的正當標準”

當今的美國學者認為憲法上所禁止的“殘忍的和不尋常的刑罰”，在邏輯上可以做這樣的理解：它包含了一部分可以被認做是過度的刑罰，譬如，對輕微的盜竊的行為實行終身監禁，這是一種過度的不合比例的懲罰，也可被視為一種“殘忍的”和“不尋常”的懲罰。質言之，即使“過度的”與“殘忍的”、“不尋常的”有不同的內涵，但這并不妨礙前者成為后者的一個子集，或者與后者形成被包容的關系⑤。但值得指出的是，上述的禁止過度刑罰的觀點也曾一度受到質疑。在2003年的Ewing一案⑥中，斯卡利大法官和托馬斯大法官就在其法庭意見中表示，他們深深懷疑過度刑罰也是酷刑的論斷。斯卡利大法官認為，立法者知道如何適當地使用“過度”這個詞，就像在禁止過度罰金條款（Excessive Fines Clause）中得心應手地使用這個詞語一樣。他認為，根據立法者的本意，認為“過度”具有與“殘忍”和“不尋常”相同的內涵的觀點未免失之草率。此外，有些學者也持類似的懷疑態度，認為在1689年的英國權利法案和1791年的美國憲法第八修正案中，立法者在擬訂禁止殘忍和不尋常的刑罰的條款時，恐怕并沒有考慮過使用比例原則對刑罰權給予限制⑦。

一方面，從解釋學的角度來看，上述的質疑觀點均采用了一種嚴格的解釋方法。但是，正如康拉德教授所指出的那樣，如果只能依據18世紀立憲者使用的概念和含義對憲法進行解釋，那么，這簡直無異于將憲法制成木乃伊存放于陵墓之中供人瞻仰，如此憲法的唯一用處就是成為社會變革的障礙⑧。而實際上，自從馬歇爾首席大法官的時代以來，這種觀點已經不是聯邦最高法院所遵循的規則了。立法者的本意自然可以為憲法解釋提供一種向導，然而，從一系列的有關第八修正案的司法判例的發展軌跡來看，其實仍然不難發現，在立法者關于何為“殘忍的和不尋常”的立法原意的基礎之上，司法實踐已經走出更遠。

另一方面，在目前美國聯邦最高法院的九位大法官之中，也只有斯卡利大法官和托馬斯大法官否認“過度刑罰”的概念以及憲法上禁止酷刑的條款所蘊涵的比例性原則，而且，他們的觀點也很難符合自Weems案⑨以來的判例精神。肯尼迪大法官就曾宣稱：“比例原則的制約存在于憲法第八修正案已經80年了。”⑩質言之，不合比例的過度刑罰屬于憲法第八修正案所禁止的“殘忍的和不尋常的刑罰”這一觀念，無論在美國的理論上還是在美國的實踐上均已被普遍接受。

基于“演進的正當標準”，“過度刑罰”概念的內涵頗為明晰，而不像傳統的“酷刑”概念那樣，必須在很大程度上依賴于對“殘忍的和不尋常的”這樣的術語的倫理理解和價值判斷，尤其是其三項具體的“客觀性指標”，使得過度刑罰的認定標準進一步得以細密化。

三、過度刑罰的認定方法：比例衡量的方法

如上所述，隨著憲法判例的發展，美國形成了這樣一種憲法理論，即認為：（1）憲法第八修正案禁止酷刑，其中也包含了禁止“過度刑罰”；（2）所謂“過度刑罰”，指的是任意加之于人的不必要的痛苦，或者犯罪的嚴重性與所科處的刑罰的嚴厲性不成比例的刑罰?；（3）而某一項刑罰是否屬于“過度刑罰”，應依據當前的“演進中的正當標準”進行判斷，其中主要是依據立法狀況、陪審團態度以及憲法判例等綜合因素進行考量分析?。

那么，在具體個案之中，究竟應該如何認定某項刑罰屬于“過度刑罰”呢？有關憲法判例明確指出，如果某種刑罰屬于以下兩種情形之中的任何一種，即可認定為“過度刑罰”：一是無助于實現刑罰的合理目的，純屬盲目且無謂地制造痛苦和折磨；二是罪輕刑重，嚴重失衡?。這里需要加以具體分析的是上述兩種情形之中的第二種。應該說，美國聯邦法院在認定這種情形即罪刑失衡的過程中，逐漸發展并歸納出了一套較為精致也較具可操作性的步驟，即具有三段式（three-step process）結構的比例衡量方法：

在某個具體個案中，要判斷某項刑事判決是否與被告所指控的罪行達成合理的比例，具體可分為如下三個步驟：（1）首先對本案中罪行的嚴重性與刑罰的嚴厲性進行衡量，二者須符合比例原則。這個步驟可被看做內部的衡量。（2）將本案中的罪行與判處相同刑罰的其他不同罪行相衡量，看本案中的罪行是更嚴重還是更輕微，如果罪行更輕微卻被科以同樣嚴厲的刑罰，這個刑罰即是不合比例的過度刑罰。（3）與相同罪行被判的不同處罰相衡量，看本案中的處罰是更具有嚴厲性或者更不具有嚴厲性，如果該處罰更具有嚴厲性，即是過度刑罰。當然，這里還會派生另外一種比較的情形，即與更嚴重的罪行所科以的刑罰相比，若該刑罰卻更為嚴厲，自然也屬于過度刑罰。以上第二、第三個步驟均是屬于外部的衡量。上述整個三段式的衡量比較步驟，可簡單歸結如下：

1.本罪：罪行?刑罰

2.相同刑罰的不同罪行：罪行?罪行?更輕者為過度刑罰

3.相同罪行的不同刑罰：刑罰?刑罰?更重者為過度刑罰

四、余論：基于中國立場的思考

美國的過度刑罰理論的提出，相對地擴大了酷刑概念的內涵和范圍，并通過違憲審查制度，把過度刑罰的適用納入禁止酷刑原則的審查范圍，這對于推動刑罰制度的改善，促進刑罰制度的理性化、合理化、文明化，具有重要的意義。但是，我們應該認識到，這種理論卻未必可以完全照抄照搬到中國的實踐之中。然而，美國式的“過度刑罰”理論，對于我國的法理論與實踐而言，也非全然沒有借鑒意義。筆者認為，這個理論至少在以下兩點上對于我們頗有裨益。

（一）理論意義

上述有關禁止“過度刑罰”理論的確立，表明了在當今的美國，酷刑的概念已從一個刑事法概念發展成為一個憲法概念，已從一個內涵單一的傳統概念發展成為一個包含了“過度刑罰”這樣的復合概念，并已從一個主要依賴價值判斷來界定的抽象概念發展成為一個擁有明晰的判斷標準和認定方法的具體概念。但與此不同，酷刑的概念在我國仍相當于傳統的概念，大多數刑事法學者主張接受《禁止酷刑公約》第1條中關于酷刑的定義，即“‘酷刑’是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的”。但這個酷刑的定義僅僅是對酷刑行為的外部特征進行描述，仍然無法回答一個行為被認定為酷刑，其本質依據是什么；該定義自稱是“宣示”而非窮盡，其實范圍仍然是有限的、自閉的，至少無法從中推導出過度刑罰也是酷刑的論點。由于酷刑是個歷史性的概念，其中蘊涵著文化的、道德的、社會的評價，隨著時代的更替和進步，社會對酷刑的觀念和認識會有很大不同，因此，比照像美國這樣的成熟的法治國家的規范性條文，采取一個類似的開放式的酷刑定義，并參酌其判斷標準和方法，對于我國禁止酷刑理論的發展具有重大的借鑒意義。

（二）實踐意義

如前所述，我國憲法上沒有禁止酷刑的條款，不可能直接將禁止過度刑罰的內涵納入其中，但盡管如此，在一定意義上，禁止過度刑罰的理論本身也具有獨立的意義，對推進我國刑罰制度的合理化和人性化，有著重要的現實意義。具體而言，至少可體現在以下兩個方面：

其一，有助于抵制“重刑”政策。我國有著歷史悠久的重刑主義傳統，古時就有“刑亂世、用重典”的主張，目的是通過嚴苛的法律懲治犯罪，達到治理社會的目的。自1983年以來我國所進行的三次刑事“嚴打”活動，即是這種重刑主義政策的承繼和延續，并導致了普遍意義上的重刑化?。但誠如兩百多年前貝卡利亞所指出的那樣，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”?。目前，重刑政策在我國也引起了學界的反思和批評。而禁止過度刑罰的理論，有助于人們更為清楚地認識到：即使法律允許的刑罰方式，因罪刑不均衡導致過分嚴厲之時，即為過度刑罰，在美國甚至被確定為屬于憲法上所禁止的酷刑。而從西方主要法治國家的理論學說和實踐經驗來看，這種憲法學上的思考路徑和論證方法，對于限制刑罰權的濫用頗為有效。而且，把“嚴打”這種刑事政策納入實定法的框架內尤其是憲法的層面進行考察，可為反思重刑主義提供有力的依據。

其二，有助于建立合理的量刑具體化結構體系。實現罪刑均衡，也是我國刑事法改革的一項重要內容。為了規范自由裁量權和實現罪刑均衡，2010年10月，我國最高法院就曾頒布了《人民法院量刑指導意見（試行）》，在全國的范圍內開展量刑規范化的試點工作。然而，具體司法實踐中的量刑應如何實現罪刑該當是一個相當復雜的問題。美國最早開始實行量刑指南制度。我國學者也認為，雖然美國的量刑指南招致諸多批評?，但是其促進量刑標準具體化的做法對我國具有一定的借鑒意義，為此主張我國刑罰裁量制度的改革，有必要適當參考、借鑒美國聯邦和州的量刑指南，結合我國具體國情既有的實踐經驗，總結出有中國特色的科學量刑標準?。具體而言，美國各州的量刑委員會根據量刑慣例所確定的“量刑格”為量刑準則，法官在量刑時必須嚴格按照量刑格給罪犯打分，最終確定罪犯應受的處罰，其目的也旨在通過這種方式實現罪刑相當。而量刑格所依據的原理以及采用的方法，其中一部分正是暗合了禁止過度刑罰理論中使用三段式的衡量步驟去判斷刑罰是否與罪行均衡的過程。而且，無論怎樣設計量刑格，總有一個最高刑適用于最嚴重的罪行，這個適用過程則必然伴隨著最高刑是否屬于酷刑或者過度刑罰的判斷和甄別。總之，借鑒禁止過度刑罰的理論，尤其是參酌其中的過度刑罰的認定標準和具體的衡量方法，對于在我國刑事制度中建立合理的量刑具體化結構體系，也具有重要的借鑒意義。

注釋：

①本文主要探討的是憲法所禁止的酷刑，所以首先排除了施虐的個人行為，同樣的理由也可排除某些具有殘酷特征的宗教行為。

②參見 Black’s Law Dictionary，West Publishing Co.Fifth Edition pp.1335—1336。

③不過值得注意的是，這個定義的后半部分主要是把酷刑限制在刑事調查過程中，與各國禁止酷刑的理論中所確定的酷刑含義相比，已經是太過狹窄了。這種有關酷刑的觀點被視為狹義的概念，包含了如下限制：其一，酷刑行為人的身份應為特定的國家機關或在此特定國家機關工作的公職人員。所謂“特定”，通常是指司法機關及其司法工作人員而非任何國家機關人員或者任何公職人員。其二，酷刑須與刑事司法程序有關或者該酷刑行為須發生在刑事司法過程中。其三，遭受酷刑的對象應為特定人，通常指刑事被告人、刑事犯罪嫌疑人或其他在押人員。其四，該種刑罰是否為合法性懲罰對酷刑犯罪的成立沒有影響。其五，就各國歷史看，酷刑沒有公認的認定標準，當代社會仍無普遍認同的酷刑標準。參見陳云生：《反酷刑——當代中國的法治和人權保護》，社會科學文獻出版社2000年版，第3—7頁。

④轉引邱興隆主編：《比較刑罰（第1卷 死刑專號）》，中國檢察出版社2001年版，第405頁。

⑤ 參 見 Youngjae Lee，The Constitutional Right against Excessive Punishment，Virginia Law Review， Vol.91，No.3.（May，2005），P680。

⑥參見Ewing v.California，538 U.S.11，31（2003）。

⑦參見Nancy J.King & Susan R.Klein，Essential Elements，54 Vanderbilt Law Review，1467，1517。

⑧[美]歐內斯特·范·登·哈格、約翰·P 康拉德：《死刑論辯》，方鵬，呂亞萍譯，中國政法大學出版社2005年版，第198頁。

⑨參見Weems v.United States，217 U.S.349（1910）。

⑩參見Harmelin v.Michiganm，501 U.S.957（1991）。

?參見Gregg v.Georgia，428 U.S.153（1976）。

?參見Atkins v Virginia，536 U.S.206（2002）。

?參見Coker v.Georgia，433 U.S.584（1977）。

?在1983年“嚴打”以后，在刑事立法上通過頒布單行刑法，使死刑罪名從1979年《刑法》的28個增加到1997年《刑法》的68個，增幅達2/3左右。隨著死刑罪名的增加，各種常見罪的刑罰普遍趨重。參見陳興良：《刑罰改革論綱》，《法學家》2006年第1期。

?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。

?實際上，量刑指南從制定之日起，就不斷受到各方的批評，美國司法界認為量刑指南太不確定；很可能不合乎憲法，難以施行，與現有的司法實踐相比過于嚴厲，甚至使用量刑指南后，反而導致了比無量刑指南時更大的差異性。由于面臨多方批評，美國的量刑指南從制定之日起，就處于不斷的修改之中。

?趙秉志：《當代中國刑罰制度改革論綱》，《中國法學》2008年第3期。

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1007－905X（2012）06－0017－03

2011-10-28

朱玉霞（1976— ），女，河南周口人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后研究人員。

責任編輯 韓成軍