淺析建設工程中的“黑白合同”問題

■張海峰

在建設工程領域，黑白合同是一種常見的現象。建設單位和施工單位往往出于不同的目的訂立多份合同，這就會導致黑白合同問題的出現。但是到底如何認定黑白合同并確定他們的效力，理論界和司法實務界認識不一。本文將就上述問題進行分析。

什么是黑白合同

根據 《合同法》第269條的規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”

“黑白合同”又稱 “陰陽合同”，其并非一個具體的有名合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的，價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有；其中登記備案的合同，稱為 “白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為 “黑合同”。具體到建設工程領域，則是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招標、投標經備案的正式合同稱為 “白合同”，把實際履行的合同稱為 “黑合同”。

黑白合同的表現形式

“黑白合同”或稱 “陰陽合同”的兩版不同合同根據其簽訂的時間的不同，可分為兩種情況。第一種情況是與中標合同不一致的黑合同在白合同之前簽訂，另一種情況是與中標合同不一致的黑合同在白合同之后簽訂。

當然如果兩份合同不一致的地方僅僅是在一些非實質性內容的條款上，而對于實質內容并未做重大的變動，那么此時也不應該將其稱為黑白合同。那么到底什么是對于實質性內容的變更呢？根據 《合同法》第12條的規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：1.當事人的名稱或者姓名和住所；2.標的；3.數量；4.質量；5.價款或者報酬；6.履行期限、地點和方式；7.違約責任；8.解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”因此我們可以推出黑白合同不一致的地方必須是在工程價款、工程質量或者工程期限等合同實質性內容方面有所違背，而不是一般的合同內容變更或者其他條款的修改。

關于如何把握認定 “黑白合同”或者 “陰陽合同”的簽訂與合同變更情況的界線問題，從 《合同法》理論上講，應當明確合同的變更是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利，是指對合同相關內容進行修改的行為。我國 《合同法》中也對合同的變更作了明確規定。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區分合同的變更與規避中標合同的界線，準確區分 “黑白合同”或者“陰陽合同”，在建設工程施工合同方面就顯得尤為重要。

合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內容和主體都發生變化，主體的變更是指新的合同主體替代原合同關系的主體，因債權和債務變更的不同而分別屬于債權轉移或者債務轉移的情形，合同的轉讓更為貼切。狹義的合同變更屬于內容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內容進行修改或者補充的行為。合同變更會導致原合同關系相對消滅，在保留原合同的實質內容的基礎上產生一個新的合同關系，但僅僅是在變更的范圍內使原債權債務關系消滅，變更范圍之外的債權債務關系仍然繼續存在。正常的合同變更受到法律保護。

對于一些以變更合同之名行簽訂“陰陽合同”或者 “黑白合同”之實的行為，要準確區分。在上述實質性內容之外修改、變更中標合同的，不屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”，但并不是說所有就上述實質性內容進行修改、變更的與中標合同內容不一致的合同都屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”情形，而是要根據具體合同的實際情況予以判定。比如只是在工程價款稍有調整、工程期限略有變化、工程質量有點不同的，就不宜一概認定為屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”的情況，必須是會導致雙方當事人利益失衡的情況。根據 《招標投標法》的有關規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

可見，如何確定背離中標合同實質性內容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的依據。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發包人經協商對中標合同的內容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。另外，在確定區分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質性內容的程度，也需要正確界定。這里存在一個法官自由裁量權的行使問題。總之，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。

黑白合同的效力問題

由于實踐中的問題十分復雜，所以對于黑白合同的具體效力問題也應當具體問題具體分析。

（一）簽訂時間不同的黑白合同的效力問題

“黑白合同”簽訂時間點通常有兩種情況：

一種是 “黑合同”簽訂在中標之前，此時 “黑白合同”均無效。在招投標之前，為了規避招投標帶來的施工方選擇的不確定性風險，不少招標人就已與潛在的投標人進行了實質性內容談判，甚至有的還沒進行招標確定中標人就已經有施工單位進場施工，然后建設單位和施工單位在進行一次形式上的假招標，比如施工單位讓自己的關聯單位與自己共同競標，結果關聯單位故意不中標，這種行為將國家規定的招投標制度視為一場形式上的游戲，各方就如同在走過場。這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為，而且違反了 《招標投標法》的規定。 《招標投標法》第43條規定： “在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第55條規定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。如果 “黑合同”簽訂在中標之前，結果又是 “黑合同”的一方成為中標人，一般自然影響了中標結果，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的 “白合同”也就不具有法律效力。

另一種是 “黑合同”簽訂在中標之后，根據雙方協商，又對備案合同進行實質內容的更改，簽訂實際履行的補充協議。這種情況原因比較復雜，可能是由于建設單位利用其自身的強勢地位強迫施工單位接受一些不平等的條款。比如筆者曾處理過一起黑白合同的案件，按照中標的備案合同約定施工單位的工期的違約金按日萬分之二計算，而雙方實際執行的黑合同則約定施工單位工期的違約金按日千分之一點五計算，兩者差距達十倍。也有可能是由于備案的示范文本的內容及格式并不真正的適合工程的具體情況，很多合同雙方想表達的意思，無法通過示范文本表達出來，此時雙方只能被迫另行簽訂一份實際執行的合同了。

《招標投標法》第46條規定： “招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。該法第59條規定： “招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”并且 《最高人民法院審理建設工程施工合同的司法解釋》第21條有明確規定： “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。可見， “白合同”合法有效成立后，當事人再行簽訂 “黑合同”變更實質性內容，該變更不具法律效力。

（二）是否需要招標的黑白合同的效力

1.招投標工程中的 “黑白合同”

根據前述 《招標投標法》第46條規定，如果黑合同與白合同相比構成對合同實質性內容的背離，則將違反《招標投標法》第46條的強制性規定，黑合同無效。需要提及的是， 《招標投標法》的規定只涉及到在白合同簽訂以后再簽訂黑合同的情形，對于黑合同的簽訂時間在白合同之前的情況并未涉及。

同時 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條僅規定了工程價款結算根據的認定原則，而對黑白合同簽訂的先后時間未作限定，對黑合同的效力也未加以評判。

據此，筆者建議，在施工過程中出現新情況需要作補充約定時，凡涉及實質性內容 （包括價款、質量、工期等）的變更，建設工程合同雙方應將補充協議提交建設行政主管部門備案。備案后的補充協議可以作為結算工程價款的根據。

2.非招投標工程中的 “黑白合同”

司法解釋第21條僅適用于招投標工程，對非經招投標工程中出現的“黑白合同”問題沒有規定。對此，筆者認為，應以合同法及民法通則等法律規定為依據，結合當事人的真實意思表示及黑合同條款是否存在效力上的法律否定兩方面對黑白合同及其效力加以認定。

在黑合同與白合同實質性內容不一致的情況下，只可能有一份是當事人的真實意思的體現，而只有體現當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據。在明確當事人真實意思的前提下，再來看體現當事人真實意思表示的該合同條款是否存在法律規定的合同無效的情形，如未構成無效，便應據此確定雙方的權利義務，無論該合同是黑合同還是白合同。據此，在非經招投標的工程中，在簽訂與備案合同實質性內容不一致的黑合同時，施工企業應避免作出對己方不利的約定。